Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5902/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se analiza de forma conjunta los dos primeros motivos formulados por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 248 CP.

A) El recurrente alega, por un lado, que no concurrió engaño bastante y que el único motivo por el que el perjudicado accedió a prestarle dinero fue por la amistad que les unía. Por otro lado, añade que no concurrió ánimo de lucro, ni dolo de no devolver. La imposibilidad de devolver no fue premeditada, sino sobrevenida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado, que:

1. En el año 2019, los acusados Ricardo y Herminia mantenían una relación de amistad con Teofilo, desde hacía unos cuarenta años.

2. En fecha no determinada, en torno a principios de mayo de 2019, Ricardo contactó con Teofilo. Le explicó que tenía pendiente un negocio, consistente en la compra de cereal en Senegal, en el que iba a ganar mucho dinero; se trataba de una operación que superaba los 700.000 €, y que al llegar la mercancía a España ésta iba a multiplicar su valor, que ya tenía la mercancía vendida. Para desarrollar esta operación, dijo el acusado al Sr. Teofilo, había tenido que vender parte de su patrimonio, y se había quedado sin liquidez. Le faltaba ahora pagar, tan solo, el flete del barco que iba a traer el cereal a España, por importe de unos 40.000 euros, pero no podía hacer frente al pago por la dicha falta de liquidez. Así que le pidió al Sr. Teofilo que le prestase la cantidad de 40.000 euros, indicándole que se la devolvería en un par de semanas.

El Sr. Teofilo comentó la propuesta a su esposa, Sra. Rocío, que no estaba conforme con el plazo de devolución. Ante lo cual, el acusado Sr. Ricardo le dijo al Sr. Teofilo que le devolvería el dinero en una semana. Con lo cual el Sr. Teofilo estuvo conforme, y accedió a prestarle al Sr. Ricardo los 40.000 euros.

3. El 1 de mayo de 2019, Teofilo efectuó una transferencia de 40.000 euros al número de cuenta que Ie indicó el acusado Sr. Ricardo: NUM000. Esta cuenta era titularidad de la entidad Hariferti 2011 Alcolea S. L., y en ella constaban como como autorizados los dos acusados Sr. Ricardo y Sra. Herminia.

4. En mayo de 2019, Herminia era la administradora única de Hariferti 2011 Alcolea S. L., y Ricardo era apoderado de dicha sociedad.

5. El día 1 de mayo de 2019, en la cuenta en que se efectuó el ingreso de 40.000 euros había un saldo negativo de 460,77 euros. El mismo día en que se recibió el anterior ingreso se efectuaron los siguientes movimientos:

- Transferencia de 470 euros a una cuenta titularidad, al menos, de Herminia.

- Gasto de 3.024 euros con una tarjeta de crédito a nombre de Herminia.

- Transferencia de 2.053 euros, ordenada por Ricardo, a una cuenta en la que aparecen como titulares él mismo, su esposa Herminia y dos hijos suyos.

- Reintegro en efectivo de 2.500 euros llevado a cabo por Ricardo.

- 250 euros sacados de cajero automático.

- 250 euros pagados en una estación de servicio.

- Transferencia de 30.160 euros a una cuenta senegalesa.

Los días 10 y 20 de mayo se efectuaron extracciones, respectivamente, de 400 y 2.800 euros en efectivo. La segunda de estas extracciones fue llevada a cabo por Herminia.

6. Ricardo, en el momento de pedir el dinero a Teofilo, sabía que el dinero no se iba a emplear, al menos en su totalidad, al pago del flete de ningún barco. En ese momento no había ninguna operación de compraventa de cereal con Senegal, y el acusado Sr. Ricardo lo sabía o, al menos, era consciente de que era muy poco probable que dicha operación saliese adelante.

7. Con posterioridad a estos hechos, el Sr. Teofilo no ha recuperado ninguna cantidad del dinero prestado.

A pesar de esgrimir el motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim, de las alegaciones se desprende que el recurrente se opone a la valoración de la prueba, puesto que está alegando que no concurrió el engaño bastante y el ánimo de lucro que fueron dos elementos que, en realidad, en las instancias inferiores sí se dieron por probados.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia analiza la prueba practicada y valorada por el órgano de instancia y avala la conclusión a la que éste llegó. Por el recurrente no se acreditó la existencia de ningún negocio de compraventa de cereal que pudiera respaldar su postura, ni justificar, de algún modo, la petición de 40000 euros al perjudicado. Más bien al contrario, de la prueba practicada se desprende que el recurrente dispuso de una parte del dinero recibido de forma inmediata y para una finalidad que nada tenía que ver con el flete de la embarcación que le había referido al perjudicado. Por otro lado, el recurrente, más allá de mencionar al Sr. Lázaro, con quien, en teoría, el recurrente tenía su negocio, no ha acreditado esta relación, ni ningún vínculo que le uniera al Sr. Lázaro.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

En efecto, en relación con la Jurisprudencia expuesta, se debe concluir que concurrieron todos los elementos del delito de estafa. El engaño consistió en hacer creer al perjudicado que el acusado iba a utilizar el importe en el flete de una embarcación para hacer posible un negocio de compra de cereal muy rentable y que en una semana le devolvería el importe. Este engaño, unido a los años de amistad que había compartido con el acusado, llevó al perjudicado al error de creer que éste había, efectivamente, realizado un negocio de compraventa de cereal y que necesitaba liquidez para una actuación concreta, pero que, en un corto plazo, le podría devolver lo prestado. El ánimo de lucro existe desde que el recurrente se quedó con el importe de lo percibido lo cual supuso un perjuicio patrimonial al recurrente.

A propósito de la alegación concreta de la falta de dolo penal, esta Sala ha dicho en la STS 83/2022, que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira [...] El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa".

Tal y como acabamos de indicar, la intención del recurrente de no devolver el préstamo era previa, lo cual es palpable en la inexistencia de un negocio de compraventa de cereal.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo del artículo 250.6 CP.

A) El recurrente alega que no concurren los elementos para la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, sino que se le tenía que haber aplicado el tipo básico.

B) Sobre esta agravante específica hemos manifestado en nuestra sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020 que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre)".

C) Este motivo no puede tener acogida, tal y como señaló el órgano de apelación, el cual descartó la pretensión del recurrente que pretendía excluir esta agravante por el hecho de que el perjudicado conocía su falta de liquidez. Como indica el órgano de segunda instancia, la información hacia el perjudicado por parte del recurrente de su falta de liquidez, poco tiene que ver con la existencia de una relación de especial confianza que es el fundamento del subtipo agravado.

El relato fáctico refiere una relación de amistad durante muchos años. Existía, consecuentemente, una relación de gran confianza entre ellos. La agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza y amistad, como era el caso de autos, que es aprovechada por el autor para la realización del delito.

Con todo ello se dan las circunstancias jurisprudencialmente sentadas para apreciar la agravante discutida pues, como expusimos en la STS 719/2022, de 14 de julio, se ha insistido "en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)".

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Todo lo cual, como vemos, se justifica cumplidamente en el caso.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

A) El recurrente denuncia que en la sentencia de instancia erró en la valoración de la prueba documental que le llevó a concluir que no había negocio alguno de cereal. El recurrente alega que él sí entregó distintas cantidades de dinero a Lázaro, pero lo hizo a través de Western Union y Ria y, al haber cambiado el locutorio de dueño, no pudo acreditar los movimientos. El recurrente sigue analizando la prueba practicada para concluir que la compraventa de cereal sí quedo acreditada y, por tanto, no hubo actuación defraudatoria. Se refiere, así, a la declaración del testigo Severino (consejero delegado de Cincaporc SA) y a una carta de crédito entregada por el acusado de hasta 2.000.000 euros.

B) En relación con el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) El motivo no puede estimarse, ya que ninguno de los documentos que cita son literosuficientes a los efectos del artículo 849.2 LECrim.

Respecto de las declaraciones del testigo, hemos dicho que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 14 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -- SSTS nº 1643/98 de 23 de diciembre, nº 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre-( STS 10/2011, de 27 de enero).

Respecto de la carta de crédito, no especifica el recurrente qué pretende acreditar.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo inculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la prueba por el tribunal de instancia, que ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero al que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: