Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1023/2002 de 03 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº 11/2002, se interpuso Recurso de Casación por Carlos Daniel y Germán representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cruz Ortíz Gutiérrez y el Procurador D. Javier Campal Crespo respectivamente. .

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.

Fundamentos

RECURSO DE Carlos Daniel

UNICO. Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como único motivo, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales (art. 18.3 CE), contra la Sentencia de 25 de octubre de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión, multa y accesoria legal.

Alega el recurrente que la apertura del paquete en el que se halló la droga (3.074'9 gramos de cocaína, con una riqueza del 58%) se llevó a cabo con vulneración del art. 18.3 CE, por cuanto que la Guardia Civil procedió a la apertura del mismo sin autorización judicial y en ausencia del interesado. Por tanto, la prueba en la que el Tribunal de instancia ha basado su condena sería una prueba ilícita, que no podría permitir desvirtuar su presunción de inocencia.

a) En la Sentencia de 15 de diciembre de 1998, con referencia a un caso similar al presente, recordábamos, en torno a la cuestión de la intervención de correspondencia y el envío de mercancías por servicios ordinarios de transporte, que la doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las de 23 de diciembre de 1.994, 23 de marzo y 9 de mayo de 1.995 o 1 de febrero de 1.996, se concreta en los siguientes puntos: 1º) bajo la protección del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE) se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de servicios postales -incluidos los paquetes- ya que pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; 2º) la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia -incluidos a estos efectos los paquetes postales- desprovista de las garantías legales es nula y la prueba así obtenida no puede surtir efecto en el procedimiento penal; 3º) el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales, conforme a la normativa general aduanera y postal, sobre objetos que se envíen abiertos o que ostenten la etiqueta verde; 4º) el sistema de entrega vigilada regulado en el art. 263 bis de la L.E.Crim., no permite excepcionar lo dispuesto en el art. 584 de la referida ley, por lo que no faculta para proceder a la apertura de paquetes postales prescindiendo de la presencia del interesado, a no ser en los casos anteriormente expresados en que el paquete se envíe con etiqueta verde para posibilitar el control aduanero.

En el caso que entonces se resolvió, similar - insistimos - al presente caso, no estábamos en presencia de un paquete postal, sino ante el envío de un bulto a través de un contrato de transporte aéreo de mercancías, por lo que, por muy ampliamente que se quiera entender el concepto de correspondencia para garantizar una protección eficaz del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la CE, el referido precepto garantiza el derecho al secreto de las "comunicaciones postales", pero a ellas no se puede asimilar, en absoluto, el envío de mercancías por los servicios ordinarios de transporte.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en Sentencias de 26-3-1997, 20-10-1997, 4-4- 1998, 25-1-1999, 25-2-2000, 21-12-2001 y 7-3-2002, entre otras.

b) En el presente caso, no se ha tratado en absoluto, como lo pretende el recurrente, de una correspondencia postal, luego difícilmente puede haber una vulneración del art. 18.3 de la CE, en tanto que el envío no tiene las características ni de correspondencia personal ni de paquete postal, sino que nos encontramos ante un transporte de mercancías que, por su peso y por su contenido (dos cajas remitidas por vía aérea desde Quito, de más de cien kilogramos, conteniendo figuras de artesanía, que ocultaban en su interior cocaína), nada tiene que ver con el concepto de paquete postal que se reputa por este Tribunal como correspondencia amparada en el derecho al secreto a las comunicaciones del referido art. 18.3 CE. Tal derecho fundamental, como lo afirma el Ministerio Fiscal en su informe, es ajeno al envío que estamos examinando.

c) Por tanto, ni estamos en presencia de correspondencia, ni de un paquete postal, sino, lisa y llanamente, del envío de dos cajas a través de un contrato de transporte aéreo de mercancías (folio 2 de las actuaciones), que quedan naturalmente extramuros del derecho fundamental invocado por el recurrente.

La prueba, pues, en la que el Tribunal de instancia ha basado su Sentencia condenatoria es lícita y, por ello, válida para poder desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º L.E.Crim.

RECURSO DE Germán

PRIMERO. Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales (art. 18.3 CE), y como segundo motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º, en relación a los arts. 16.1 CP, contra la Sentencia de 25 de octubre de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión, multa y accesoria legal.

SEGUNDO. El primer motivo de casación alegado lo basa el recurrente en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, añadiendo la infracción de los arts. 583 (auto motivado de registro), 584 (presencia del interesado) y 586 (presencia del Juez) de la L.E.Crim.

Este recurrente alega también en apoyo del presente motivo la nulidad de la apertura del paquete, por cuanto que se produjo sin autorización judicial y sin la presencia del interesado, olvidando que, como se dijo con ocasión del examen de la misma cuestión respecto al recurso anterior, no se trata en el presente caso de un paquete postal, sino de una mercancía, concretamente unas cajas, con un peso de 137 kilogramos, que a su llegada al aeropuerto y luego de ser marcadas por un perro y pasar por un escáner en donde se observó un doble fondo, se comprobó la presencia de droga en una de las figuras que contenían las cajas, procediéndose entonces de conformidad con el art. 263 bis L.E.Crim.

Por tanto, es manifiesto que ni ha habido vulneración del derecho fundamental alegado por el recurrente, ni tampoco de los preceptos legales mencionados en el motivo, remitiéndonos a lo que ya expusimos al respecto en la resolución del recurso anterior.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º L.E.Crim.

TERCERO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Crim., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida del art. 16.1 CP.

Según el recurrente, como no llegó a tener disponibilidad sobre la droga aprehendida, ni participó en actos anteriores a su mera recepción, se debe entender que el delito se cometió en un grado de imperfecta ejecución (tentativa).

a) Excepcionalmente esta Sala ha apreciado en algunos casos la hipótesis de la tentativa en el delito contra la salud pública del art. 368 CP, como, por ejemplo, en el caso del que concurre al lugar en el que se debía recoger la droga, en ejecución de un plan previamente concertado (STS de 27-2-1995), o en el caso de remisión de la droga al lugar en el que se ha concertado su recogida (STS de 19-12-1995), es decir, hemos aceptado la posibilidad de una tentativa cuando el autor ha intentado hacerse con la droga, materializado el intento en acciones próximas a su obtención, sin haber logrado su disponibilidad efectiva, por causas ajenas a su voluntad.

En cambio, hemos rechazado la aplicación de la tentativa, dada la estructura del tipo penal contenido en el art. 368 CP, cuando el autor no ha logrado los fines o metas, como el tráfico de la droga propiamente dicho, perseguidos con la tenencia, porque el delito se consuma con la tenencia (STS de 13-3-2000).

b) En el presente caso, está declarado como un hecho probado que el recurrente y el otro acusado, cuyo recurso ya hemos examinado, recibieron de funcionarios camuflados de la Guardia Civil, debidamente autorizados para la entrega controlada, dos cajas remitidas por vía aérea desde Quito, conteniendo figuras de artesanía que ocultaban en su interior cocaína, con un peso de 3.074 gramos, con una riqueza del 58%, procediéndose a su detención cuando se disponían a cargar el envío en un vehículo. A mayor abundancia, en el fundamento de derecho primero de la Sentencia se afirma que el recurrente estaba concertado con el destinatario de la droga para su recepción en España, esto es, su cuñado y coprocesado Carlos Daniel , cuyo recurso ya hemos examinado, señalando cómo la testigo que trabajaba en la agencia de aduanas a través de la cual llegaron las dos cajas, refirió que fueron los dos procesados a la agencia el día 3 de diciembre y dijeron que querían realizar el trámite de aduanas. Por tanto, antes de la llegada de la mercancía al aeropuerto, uno y otro procesado realizaron gestiones con respecto a la misma, evidenciando así, como concluye el Tribunal de instancia, "una relación de actividad llevada a cabo conjuntamente por los dos acusados, aunque las cajas fueran a nombre de uno de los acusados como destinatario, ya que juntos fueron a la agencia, ambos han mantenido los contactos. Las cajas venían de Ecuador. Ambos recogen las cajas".

Es decir, el recurrente llegó a tener la droga - lo mismo que el otro recurrente -, que es lo que exige el tipo penal aplicado, siendo extratípico el fin de la disponibilidad efectiva o la distribución en el mercado ilícito, que ciertamente no consiguió.

Por tanto, es palmariamente manifiesto que no procedía la aplicación por el Tribunal de instancia de los arts. 16 y 62 CP, reguladores de la tentativa, por lo que ninguna infracción se ha producido al respecto.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.