Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1236/2002 de 24 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2ª, en autos nº 3/2002, se interpuso recurso de casación por Juan Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Alejandro Granizo Palomeque.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Cándido Conde-Pumpido Tourón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formalizan por el recurrente, Juan Carlos , recurso de casación articulado en dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4ª, de fecha 20 de Marzo de 2.002, por la que se le condenó por un delito contra la salud pública (art. 368 CP.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, multa de seis mil euros, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales y comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- El recurrente plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 24.2 CE., en su inciso de la presunción de inocencia.

Se alega para ello, que únicamente se ha tenido en cuenta, para ser condenado, el testimonio del testigo Imanol .

1. La tarea de este Tribunal de Casación no es la apertura de un nuevo debate valorativo sobre la prueba desplegada en el plenario y, ello, por razón de que carecemos de la inmediación de que gozó el Tribunal sentenciador, y por razones legales, ya que el art. 741 LECr., a quien atribuye de forma exclusiva y excluyente la valoración del patrimonio probatorio es a la Sala sentenciadora. La función de este Tribunal, se reduce a verificar que el Juzgador de instancia contó con suficiente prueba de signo incriminatorio; que tal prueba fue obtenida y practicada sin violentar derechos constitucionales, y a controlar que la motivación judicial razona su convicción a base de principios del razonamiento lógico y de las máximas de la experiencia. No hay más controles en esta sede casacional cuando lo que se alega como vulnerado es la presunción constitucional de inocencia, ya que tal principio exige que nadie sea condenado sin la práctica de una mínima actividad probatoria de cargo, suficiente para reforzar la convicción judicial en un sentido condenatorio (STS 28-7-2001).

2. En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente, existe prueba de cargo incriminatoria, suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, concretamente de las declaraciones de los testigos Imanol , Imanol y Policía Nacional NUM000 , se desprende: que el acusado contacta con el testigo Imanol , para que éste recibiese una revista, que le remitían de USA., a la que se había suscrito, porque su madre no le permitía recibirla en su domicilio, a lo que el testigo aceptó; pero al llegar el envío y ver el testigo y su padre -el también testigo Imanol -, al que previamente le había comunicado el encargo recibido por parte del acusado, que el paquete venía de Colombia, les infundió sospechas y acudieron a la Policía; recogiendo el paquete postal el testigo Imanol , a presencia de su padre y del policía nacional NUM000 , para, posteriormente, ser abierto en la Comisaría de Policía.

De la documental practicada -folio 15 de la causa-, se desprende que, una vez abierto el paquete en la dependencias policiales, con el consentimiento del destinatario -el testigo Imanol -, contenía una revista informática en cuyo interior, en un habitáculo, encontraron tres paquetes rectangulares, que contienen una sustancia blanca prensada, que una vez analizada -folio 54 de la causa- resultó ser cocaína, con un peso neto de 78,93 grs.

3. No existe, por tanto, un único testigo, como afirma el recurrente sino tres: Imanol , que es la persona que recibe el encargo por parte del acusado de ir a recoger el paquete postal; el padre de éste, Imanol , que una vez que su hijo le cuenta el encargo recibido y comprueba el país de origen del paquete postal, tiene sospechas de que se trate de "algo" ilegal y acude a la policía y el policía nacional, que acude con los otros dos testigos a recoger el paquete e interviene en el acta de intervención y apertura del paquete.

No obstante, y frente a la superada concepción del "testis unus, testis nullus", la jurisprudencia de esta Sala (STS 16-04-2001) admite la declaración de un único testigo, siempre que el Tribunal razone que hubo prueba de cargo (prueba existente), que ésta se obtuvo y se aportó al proceso con observancia de los requisitos exigidos en la Constitución y por la ley procesal (prueba lícita) y que es razonablemente bastante para justificar los correspondientes pronunciamientos condenatorios (prueba suficiente).

4. El tribunal "a quo", para llegar a la conclusión de la participación directa y voluntaria del acusado en los hechos que se declaran probados, según se razona en el F.J. 4º de la sentencia, examinó todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

Si concedió mayor credibilidad a la declaración de los tres testigos indicados, que a la declaración del acusado y del otro testigo de descargo, lo fue, por no existir motivos espurios en sus declaraciones, por estar constatada la existencia del paquete postal conteniendo droga y porque los referidos testigos han mantenido siempre la misma versión sin incurrir en contradicción o ambigüedad alguna. Llegando a esta convicción el Juzgador, una vez valorado el patrimonio probatorio, conforme a la facultad que le confieren los arts. 741 LECr. y 117.3 de la CE.

Pero es que, además, dichas declaraciones fueron corroboradas por la prueba documental de Telefónica Móviles -folios 63 y ss. de la causa- que acredita las llamadas efectuadas por el acusado a Colombia, no negadas por el mismo, quién se limita a sostener que no las realizó él, pero acepta que se han hecho desde su teléfono móvil personal, pocas fechas antes de recibirse el paquete.

Por último, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones del acusado, el cual no está obligado a decir verdad y al que no se le toma juramento, con las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.

TERCERO.- El segundo de los motivos, lo formula el recurrente al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 16, en relación con el art. 62, ambos del CP.

Alega para ello, que el paquete fue retirado de la oficina de correos por el destinatario, juntamente con la Policía, que se hizo cargo inmediatamente de él sin ser abierto, por lo que no hubo disponibilidad del mismo por el condenado, encontrándonos, por tanto, ante un delito en grado de "tentativa" y no "consumado", como se mantiene en la sentencia. Ello implica que la pena se ha de rebajar en uno o en dos grados.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr., por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.

Y en el "factum" combativo se declara como probado que " Juan Carlos , en fechas inmediatamente anteriores al día 8 de junio de 2.000, concertó con persona no determinada de Colombia el envío a Santander de cierta cantidad de cocaína, droga que, en un peso de 78,93 gramos, llegó a esta ciudad desde el citado país, por medio postal, camuflada dentro de una revista de informática que iba en un sobre dirigido a Imanol , al que el acusado pidió el favor de que se presentara a recibir dicho envío..."

Luego, éstos y no otros, son los hechos a los que ha de atenerse el recurrente y de los que ha de partir este Tribunal.

2. Esta Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones acerca de la dificultad de estimar formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública del art. 368 del CP., por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico del mismo, está penada cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, al subsumirse tal actividad en alguno de los verbos nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal.

En los supuestos de envíos de droga desde el extranjero, la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 1.086/2.002, de 11 de Junio- ha establecido varias circunstancias para estimar el grado de ejecución imperfecto del delito, a saber: a) Que el acusado no hubiera tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga; b) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no fuera el destinatario de la misma y c) Que no hubiera llegado a tener contacto con ella.

3. Según esta doctrina, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (STS 236/2.001, de 12 de diciembre y las que en ella se citan).

En cambio, no es apreciable la tentativa, según doctrina consolidada de esta Sala ( por todas, STS 1.553/2.002, de 29 de Septiembre) cuando tratándose de envío de droga por correo y otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, en cuyos casos ha de estimarse autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico, ya que el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

Pues bien, en el presente caso, según el "factum" de la sentencia es el acusado la persona que concierta con otra u otras no determinadas de Colombia el envío a Santander de la droga, por lo que según la doctrina antes expuesta, ha de estimarse como autor de un delito consumado, bien por tener la posesión mediata de la droga remitida, bien por constituir un cooperador necesario en la operación de tráfico y, por tanto el motivo ha de ser inadmitido por incurrir en las causas del art. 885.1 y 2 de la LECr.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.