Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 413/2002 de 27 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, en autos nº 84/2001, se interpuso Recurso de Casación por Jesús Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales, Sra. de la Fuente Baonza.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis- Román Puerta Luis.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Jesús Carlos , recurso de casación articulado en dos motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y, el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, de fecha 21 de Enero de 2.002, por la que se le condenó por un delito contra la salud pública (art. 368 CP), con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al pago de costas causadas y comiso del dinero ocupado y de la droga intervenida, a la que se dará su destino legal.

SEGUNDO.- El recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24 CE., en su inciso de la "presunción de inocencia".

Alega para ello, que: con la prueba practicada en el juicio oral, no se ha probado que el acusado poseyese y hubiere transmitido a terceras personas drogas tóxicas.

1. Dada la proliferación de recursos en los que se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, esta Sala ha tenido oportunidad de enfocarlo desde múltiples perspectivas. Se ha dicho, entre otras muchas cosas, que la traducción práctica del derecho constitucional a la presunción de inocencia consiste sustancialmente en una exhaustiva atención, por parte de los Jueces y Tribunales, sobre todo el material probatorio disponible, absteniéndose de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la participación del acusado, en los hechos que se le imputan. Se entiende salvada la protección constitucional cuando se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria sobre la que montar las conclusiones inculpatorias.

En esta tarea el juzgador goza de autonomía cierta, pero limitada por los principios de racionalidad y de la lógica, que obliga necesariamente a realizar un juicio crítico, analizando rigurosamente el contenido de las pruebas y contraponiendo las versiones desfavorables así como las favorables, enfrentándolas entre sí y obteniendo un juicio definitivo que satisfaga las líneas marcadas por la lógica y la razón. No se trata de conceder al juzgador una omnímoda libertad decisoria, sino de exigirle una tarea examinadora que aparte cualquier atisbo de discrecionalidad libre o arbitrariedad (STS 9-07-2001).

2. En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso sin tener en cuenta la declaración inculpatoria efectuada por el acusado, asistido de abogado, ante el Juez Instructor de la causa.

Así, de un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende: a) De la declaración del agente núm. 4.504: que ven como un individuo da dinero al acusado y éste saca una "bola" de la boca y se la entrega al comprador. Al acusado se le intercepta más de dos mil pesetas. A preguntas de la defensa reitera, que vio el intercambio perfectamente. B) El agente 5.583: Que detuvo al comprador, el Sr. Jose Francisco , ocupándole la droga y C) El agente 6.345: Que detuvo al acusado al que le ocupó 2.700 Ptas.

De la documental practicada -folios 43 y 44- que la sustancia ocupada al comprador, después de analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0,12 grs.

3. De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia, que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, que existe en la actuación del acusado una participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, ya que el mismo realizó una operación de venta de heroína Don. Jose Francisco . Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente, lícita y de contenido inculpatorio, apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.

El que la Sala "a quo" dé mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos antes citados que a las manifestaciones del propio acusado, que es la base fundamental del recurso, entra dentro de la facultad de "valoración de la prueba", que le confiere el art. 741 de la ley procesal, y ello no significa que el Tribunal no haya tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino que, por las razones que se indican en la sentencia ahora recurrida, da mayor credibilidad a unas que a otras, dada las versiones contradictorias que en unas y otras se realizan de los hechos enjuiciados, para lo cual el Tribunal de instancia, como no podía ser de otra forma, hace una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario, explicando las razones del juicio obtenido.

Por otro lado, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir verdad y no se le toma juramento, que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.

TERCERO.- El segundo de los motivos, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 del CP.

Se alega para ello, que la droga que se ocupó al comprador -0,12 gramos- no es compatible con un verdadero riesgo para la salud de la persona y, por tanto, el hecho enjuiciado no es subsumible en el tipo del art. 368 del CP.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.

Y en el "factum" combativo se declara como probado que: "... el acusado... se encontraba en la c/ Galera de esta ciudad, cuando se le aproximó a él una persona a la que le vendió una bolita de heroína, con un peso de 0,12 grs ..."

Existe, por tanto, el elemento objetivo y el subjetivo o tendencial que la jurisprudencia de esta Sala exigen para que se de la figura del delito contra la salud pública, consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP.

2. En cuanto a la alegación que hace el recurrente de que la cantidad de droga vendida es mínima y, por tanto, falta la antijuridicidad del tipo delictivo, ello, no implica que la conducta no sea encajable en el art. 368 del CP., pues, a pesar de que existe jurisprudencia de esta Sala -la STS 12.09.1994, se refiere a 0,04 y 0,05 grs. de heroína; la de 28.10.1996, a 0,06 grs. de heroína; la de 22.01.1997, a 0,02 grs. de heroína y la núm. 1889/00, de 11 de diciembre, a 0,02 grs. de heroína-, que incluso en casos de tráfico, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo por el bien jurídico protegido en el tipo, no lo es por la cantidad de droga intervenida, que por mínima que sea constituye un delito contra la salud pública, sino por las circunstancias que concurrían en cada caso concreto.

Así las STS de 16-09-1996 y 20-07-1998, establecen como requisitos para apreciar la falta de antijuridicidad en los casos de cantidades mínimas de droga, los siguientes: a) que no se produzca difusión de la droga; b) que no exista contraprestación alguna; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.

En el caso que nos ocupa, no concurren ninguno de estos requisitos, sino que, por el contrario, nos encontramos ante un reincidente, que trafica con droga para su lucro personal, facilitando la difusión de la misma a terceros. Razones todas ellas que nos llevan, al encontrarnos ante un tipo de delito de naturaleza de "peligro abstracto", a encuadrar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida dentro del tipo del art. 368 del CP.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la venta a un tercero de sustancias estupefacientes, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.