Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 67/2002 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada sentencia por la audiencia Provincial de Málaga, sección 3ª, en autos nº 5/19, se interpuso recurso de casación por Jose Ramón, mediante la presentación del correspondiente escrito por el procurador de los Tribunales, Sr. Reynolsd Martínez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal , se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución , el magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Jose Ramón, recurso de casación articulado en dos motivos, el primero , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., y el segundo, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 3ª, de fecha 7 de Noviembre de 1.997, por la que se le condenó por un delito de apropiación indebida (arts. 535, 529-1º-7º y 8º , en relación con el art. 69 bis del CP. de 1.973), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales y a indemnizar a Baltasar en 1.000.000 de Ptas.; a Guillermo en 2.500.000 Ptas.; a Rubén en 1.000.000 de Ptas. y al resto de los perjudicados, incluidos Baltasar y Rubén, en la cuantía que se determine en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta como base de cálculo la diferencia entre el coste final de las viviendas, a cada perjudicado , y el importe de obra realizada por el acusado, según informe emitido por el perito D. Ángel Jesús obrante en los folios 1.139 a 1.147 de las actuaciones; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de "Promociones Arraijanal S.L. E indemnizar a Carlos Alberto, a Andrés y Guillermo en la cuantía total entregada al acusado para la construcción de sus viviendas, que se determinará en ejecución de Sentencia.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de casación, que hemos de estudiar en primer lugar, al fundamentar el mismo, el recurrente, en error en la apreciación de la prueba, lo plantea al amparo del art. 849.2 LECr. , basándose en los siguientes documentos: contrato de construcción de las once viviendas, que obra al folio 275 y ss.; certificado del arquitecto D. Julián, que obra al folio 337; informe del perito tasador de Cajasur, D. Jesús María, que obra al folio 1.808 y nota simple del Registro de la Propiedad núm. 3 de Málaga que obra al folio 1.033.

Se alega para ello, que no es cierto que el acusado terminase apropiándose de la cantidad de 23.900.000 de Ptas., diferencia entre lo percibido a cuenta del préstamo hipotecario, 62.490.000 Ptas. y los 36.936.381 Ptas., invertidas en la obra , sino que teniendo en cuenta los documentos en que se basa el motivo, el total del dinero recibido fue invertido en la obra, sin que el acusado retuviera cantidad alguna para incorporarla a su patrimonio personal.

1. Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr: 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador , esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal , que conoció de la causa en la instancia , habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras , apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr.; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante , en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala , el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho , que no tienen aptitud para modificarlo.

Por otro lado, la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de esta Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado 2º del art. 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquellos y b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes , siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello (S.T.S. 8-2-2.000).

2. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no estamos en el supuesto excepcional señalado, puesto que los hechos probados no se oponen ni fragmentan el contenido de los informes invocados, existiendo, además, otras pruebas de signo incriminatorio , en las que se sustenta el relato de hechos probados de la sentencia.

Así, las testificales de los compradores, que reconocen al acusado , como la persona con la que firmaron los contratos de compraventa y le entregaron las cantidades de dinero a cuenta; mediante la documental -folios 284 y 750- se acredita el préstamo hipotecario y el recibo por parte del acusado de la suma de 62.490.000 Ptas., que le entrega la entidad de crédito y mediante la prueba pericial, informe del arquitecto Sr. Ángel Jesús, obrante a los folios 1.134 a 1.147, el cual fue ratificado en el acto del juicio oral y, por tanto , sometido a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, se prueba que en la construcción de las viviendas se ha invertido únicamente la suma de 36.936.381 Ptas.

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo , lícita y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.

TERCERO.- El primero de los motivos, que estudiamos en segundo lugar, se formaliza al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 535 del CP. de 1.973.

Se alega para ello, que existe una ausencia total de prueba que acredite la entrega de dinero , por parte de los querellantes, al acusado, como consecuencia de la venta de las viviendas que éste promovió y, por tanto, existe una falta absoluta de prueba que acredite la concurrencia de un perjuicio económico a las posibles víctimas, así como en la inexistencia de ánimo apropiatorio alguno por parte del acusado.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr., por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (S.TS 31-01 y 03-06-2000 , entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la Sentencia, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.

Y en el "factum" combativo se declara como probado que "... siendo el importe global del dinero obtenido con cargo al préstamo hipotecario entre el 5 de abril de 1.991 al 27 de febrero de 1.992, la cantidad de 54.890.000 Ptas. , que sumados a la entrega inicial de 7.600.000 Ptas., supuso una cuantía de 62.490.000 Ptas., de las cuales solamente 36.936.381 Ptas., fueron destinadas a la construcción de las viviendas , que corresponde al total de obra construida un 60 por ciento de media; hasta que en marzo de 1.992, el acusado Jose Ramón abandona las obras y desaparece sin dejar noticias de su paradero a los compradores, apropiándose de los 23.900.000 Ptas., restantes que percibió del préstamo hipotecario y que no destinó a la construcción de las viviendas.

Compradores que posteriormente consiguieron terminar las viviendas por su cuenta y posteriormente habitarlas, salvo Andrés , cuya vivienda no fue construida, habiendo pagado diversas letras de cambio al acusado Jose Ramón y Carlos Alberto, quién también entregó dinero al acusado sin que tampoco se construyera la vivienda concertada. Jose Ramón , también recibió de Baltasar la cantidad de 1.000.000 Ptas., con la finalidad de rebajar el importe de la hipoteca a la cual se subrogaría, lo cual no efectuó, quedándose el acusado con su importe. Asímismo, Rubén firmó una letra por importe de un millón de Ptas., que entregó al acusado Jose Ramón, para que la renovara por otras dos, y no efectuándolo, la cobró , también cobró las dos posteriores, siendo reclamada la primera letra a Rubén por la Caja de Ahorros de Córdoba (Caja Sur).

En Marzo de 1.991, el acusado Jose Ramón concertó con Guillermo , la venta de un chalet en Churriana, en la c/ Rodahuevos, entregándole el comprador la cantidad 2.500.000 Ptas., no iniciando el acusado la obra y quedándose con el dinero recibido. ..."

Luego éste y no otro, es el "factum" al que ha de atenerse el recurrente y del que ha de partir esta Sala.

2. Este Tribunal tiene declarado en ST.S. 20.06.97 y 11-09-2000 que en el delito de apropiación indebida cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos , con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En el segundo momento contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes , el que los recibió, deja de darles la aplicación y destino pactados y los distrae y se los apropia.

Asimismo, en STS 28-02-2000 y 11-09-2000, se establecen los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 535 del CP. de 1.973 y en el 252 del CP. de 1.995, que consisten en: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinado de los fines de la tenencia , que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o Administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda-; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción-; y d) el elemento subjetivo , integrante del dolo y del ánimo de lucro , comprensivo de la conciencia del agente de no tener Derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

3. En el caso objeto de autos , se dan todos los requisitos expuestos, ya que según el relato de hechos probados el acusado recibe unas cantidades de dinero para la construcción de once viviendas, bien a cargo del préstamo hipotecario, con el que estaban gravadas todas y cada unas de las viviendas , bien en metálico por los propios compradores; sin embargo el acusado , abandona las obras y desaparece sin dejar noticias de su paradero, apropiándose de 23.900.000 de Ptas., con la conciencia y voluntad de ser ajenos, al darles un destino distinto al pactado.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de apropiación del dinero, que le fue entregado al acusado con la finalidad de que construyese las viviendas, ingresándolo en su patrimonio , como si fuera de su propiedad, con el consiguiente enriquecimiento ilícito, por lo que los hechos enjuiciados están debidamente incardinados en el tipo del art. 535 del CP. de 1.973 y, por tanto, el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 LECr., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en la del art. 885.1 del mismo texto legal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta Resolución.