Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10244/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10244/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MPS

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10244/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 16 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14 de octubre de 2019 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia en el recurso de casación 10244/2019-P interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladio, así como por la recurrente adherida, D.ª Estela, contra el auto dictado en fecha 12 de marzo de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la Ejecutoria 69/2018 por el que se estimaba el recurso de súplica interpuesto por el penado. D. Gabino.

SEGUNDO.-La Sala acordó estimar el recurso interpuesto y decidió en segunda sentencia fijar en 25 años de prisión el tiempo máximo de cumplimiento de penas privativas de libertad para el penado D. Gabino, en la ejecutoria derivada de la sentencia núm. 206/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en su sumario ordinario 7/2017. Asimismo, se declaró extinguidas el resto de penas privativas de libertad que excedieran de dicho límite temporal.

TERCERO.-La procuradora Sra. Guevara Romero en nombre y representación de D. Gabino, mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo en fecha 29 de octubre 2019 formuló incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia dictada en la presente causa por contradicción con el derecho a la doble instancia penal al que se refiere el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (proceso con todas las garantías). Asimismo, interesó que los Magistrados de esta Sala Segunda que dictaron la sentencia cuya nulidad se demanda, se abstengan de la resolución del incidente para que otros magistrados ajenos al conflicto y libres de todos interés y gravamen de amor propio, diriman este incidente de nulidad de actuaciones.

CUARTO.-Conferido traslado a las demás partes personadas para alegaciones; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de la solicitud de nulidad conforme a las disposiciones del art. 240 de la LOPJ y la representación procesal de D.ª Delfina, D. Edmundo y D. Eladio, instó la desestimación de la solicitud articulada por la defensa del penado.

Fundamentos

PRIMERO.Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye 'el remedio procesal idóneo' para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad 'sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial' ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: 'No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.

SEGUNDO.- En autos, el promotor del incidente interesa, previamente a la consideración del motivo de nulidad alegado, que se abstengan en aras de la imparcialidad los Magistrados que dictaron la resolución cuya nulidad interesa.

Petición que no puede ser atendida, pues estamos ante un remedio procesal extraordinario, no devolutivo, donde es la propia Ley Orgánica quien establece exclusivamente como funcionalmente competente para su conocimiento y resolución, al propio Tribunal que dicta la sentencia cuestionada por el incidente. Dice así el art. 241.1 LOPJ:

No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. (...)

TERCERO.- Como motivo de nulidad, alega flagrante contradicción de la sentencia con el derecho a la doble instancia penal prevista en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; contradicción que a su entender deriva de que en el segundo grado de jurisdicción, se incrementa en cinco años la condena del recurrente.

1. Efectivamente, la STS 473/2019, de 14 de octubre, resolvió el recurso de casación interpuesto tanto por el Fiscal como por la acusación particular contra el auto de 12 de marzo de 2019, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que, resolviendo el recurso de súplica interpuesto contra el auto previo de 29 de enero de 2019, acordó dejar sin efecto el límite de 25 años de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al penado Gabino, y en su lugar, se fijó como límite de cumplimiento el de 20 años.

Consecuentemente, como dice el Ministerio Fiscal en su informe, lo que se resolvía en la citada STS 473/2019 era una acumulación en la que existía discrepancia sobre cuál debía ser el límite de cumplimiento de las penas que se le habían impuesto en la sentencia de 24 de mayo de 2018, en la que se condenó a este recurrente como autor de dos delitos de asesinato consumado, como autor de dos delitos intentados de asesinato y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas; es decir, el recurrente ya había sido juzgado y penado y lo que se discernía era la aplicación de los arts. 76 del CP y 988 de la LECR con la finalidad de determinar el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas del recurrente.

2. Aunque efectivamente, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuestosean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

3. España ratificó dicho Pacto y no realizó declaración alguna en relación con esta norma, como sí lo hicieran Austria o Alemania; ni reserva como Bélgica, Noruega o Luxemburgo, entre otros Estados:

Austria: el párrafo quinto (del art. 14) no se encuentra en conflicto con la legislación que estipula que después de una absolución o una sentencia más liviana dictada por un tribunal de primera instancia, un tribunal jerárquicamente superior pueda dictar una sentencia condenatoria o más grave por razón del mismo delito, mientras que excluye el derecho de la persona condenada a que de nuevo un Tribunal superior revise esta sentencia condenatoria o más gravosa dictada en segunda instancia.

Alemania: El art.14.5 será aplicado de manera que un ulterior recurso no tiene que establecerse en todo caso si el acusado ha sido absuelto por el tribunal inferior y condenado en el proceso celebrado ante el tribunal superior;

Bélgica:El párrafo 5 del 14 no se aplicará a las personas que, en virtud del derecho belga, sean declaradas culpables y condenadas en segunda instancia a raíz de un recurso contra su absolución en primera instancia o que, en virtud del derecho belga, sean llevadas directamente ante un tribunal superior como el Tribunal de Casación, el Tribunal de Apelación o el Tribunal Penal.

Noruega: cuando el acusado ha sido absuelto en primera instancia, pero condenado por un tribunal de apelación, la condena no puede ser apelada por motivos de error en la valoración de las pruebas en relación con la cuestión de la culpabilidad. Si el tribunal de apelación que condena al acusado es el Tribunal Supremo, la condena no puede ser apelada en absoluto.

Luxemburgo: el párrafo 5 del artículo 14... no está en contradicción con las leyes luxemburguesas pertinentes, que prevén que, tras la absolución o la condena de un tribunal de primera instancia, un tribunal superior puede dictar una sentencia, confirmar la condena impuesta o imponer una pena más severa por el mismo delito. Sin embargo, la decisión del tribunal no otorga a la persona declarada culpable en apelación el derecho a apelar esa condena ante una jurisdicción de apelación superior.

4. Aunque no se encuentre explicitado, el contenido de esas declaraciones y reservas, la inexigibilidad de la revisión de las condenas, cuando el Tribunal de apelación o casación, es quien condena al absuelto o impone una pena más grave, se entendió casi de manera pacífica en la práctica de los Estados que siguen el modelo de derecho continental y pese al criterio en contra de algunos Dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, implícito en el propio texto del Pacto, pues deviene inviable la previsión legal de sucesivos Tribunales de orden superior (tercero, cuarto, quinto...), en la medida que los que vayan resolviendo un asunto agraven la condena impuesta por el Tribunal precedente.

Cabe remarcar, que si bien a veces se utiliza la modalidad de reserva, alguna de estas declaraciones tienden a tener un carácter interpretativo, es decir, están redactadas como aclaraciones de lo que se supone que el Pacto quiere decir originalmente. No es dable imponer a los Estados de tradición romanista, cuando la norma no lo exige, el modelo delcommon law, donde consustancial a su enjuiciamiento por jurados, es que el Estado no pueda obtener nuevo juicio por medio de una apelación aun cuando la absolución pudiera parecer errónea.

5. Así, el artículo 24 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda que igualmente encuentra su correlativo texto en el TPIY, establece que la Sala de Apelaciones podrá conocer de las apelaciones del Fiscal sobre los errores de derecho que invaliden la decisión, o los errores de hecho que hayan ocasionado un error judicial. Además, dispone que la Sala de Apelaciones podrá confirmar, revocar o revisar las decisiones adoptadas por las Salas de Primera Instancia.

De forma que se interpreta que los Estatutos de estos Tribunales Penales Internacionales permiten la revocación de una absolución y el dictado de una condena en apelación; o en su caso agravar dicha condena si ese fue el pronunciamiento en la instancia. De hecho, así ocurrió en el asunto Du?ko Tadic, donde la Sala de Apelación del TPIY en sentencia de 15 de julio de 1999, agravó la sentencia dictada contra el mismo por Sala de Primera Instancia II de 7 de mayo de 1997; como igualmente sucedió en el caso Aleksovski, cuya inicial sentencia condenatoria en instancia de 7 de mayo de 1999, fue agravada en apelación el 22 de septiembre de 2000; y también el Tribunal Penal Internacional para Ruanda por sentencia de 26 de mayo de 2003, agravó la condena de instancia pronunciada el 6 de diciembre de 1999 contra Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda.

Tribunales Penales Internacionales ad hoc (para ex Yugoslavia y Ruanda) establecidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que entienden por tanto, que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, no prohíbe la apelación de las sentencias absolutorias, posibilita que las acusaciones recurran en apelación y que en este caso, la falta de previsión de una tercera instancia, no impide revocar condenas absolutorias o agravar la condena impuesta en primera instancia.

Similar interpretación cabe inferir de los artículos 81 a 83 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; especialmente, cuando de cuestión de derecho se trata.

6. También regula esta materia el artículo 2 del Séptimo Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que en su primer apartado establece que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.

Pero a continuación, en su apartado segundo, establece la posibilidad de excepciones: para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.

Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; donde su artículo 2 permite pues, excepciones a la exigencia de examen de la condena impuesta por un Tribunal superior. Protocolo que cuenta con 44 Estados parte del Consejo de Europa que en su totalidad han ratificado el PIDCyP, donde deviene extraño inferir, que al ratificar el Protocolo pretendieran voluntariamente actuar en desacuerdo con las obligaciones impuestas en el artículo 14.5 del Pacto.

7. En definitiva, el artículo 14.5 del PIDCyP, no impide, allí donde la apelación (o casación) por parte de la acusación es admitida, la agravación de la pena. Tampoco la doctrina del TEDH, si como es el caso, de una estricta cuestión de derecho se trata.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad formulado por la representación de D. Gabino, contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación 10244/2019-P formulado contra el auto dictado en fecha 12 de marzo de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la Ejecutoria 69/2018.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo del Arco Ana M. Ferrer García Pablo Llarena Conde