Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10769/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO

Fecha del auto: 02/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10769/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Madrid

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10769/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 2 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de octubre de 2019 se dictó Sentencia por esta Sala cuyo fallo es el siguiente: ' DESESTIMARlos recursos de casación interpuestos por D. Carlos Francisco y D. Luis María contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rollo apelación 226/2018) que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2018 dictada por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid (PA 1373/2017), por delito de robo con violencia e intimidación. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Condenar a los citados recurrentes al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

SEGUNDO.-Contra esta resolución en fecha 5 de noviembre de 2019, se formuló incidente de nulidad de actuaciones por la representación de D. Luis María. Por proveído de fecha 15 de noviembre de 2019 se tiene por promovido el incidente de nulidad de actuaciones con traslado a la Magistrada Ponente a los efectos señalados en el artículo 241 de LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 241 de la LOPJ, en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, fija el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS de 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011. En él se razona que: 'Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución, se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución.

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales ( ATS de 11-01- 12, entre otros)'.

SEGUNDO:Se insta incidente de nulidad por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1.La infracción del primero, esto es, del derecho a un proceso con todas las garantías deriva de la condena por delito de detención ilegal, de quien había sido absuelto en la instancia. Lo que sostiene se produjo tras una nueva valoración de la prueba practicada ante un Tribunal distinto, y sin audiencia del acusado. Y al respecto se señala que esta Sala 'ha introducido de forma novedosa, el elemento subjetivo del delito en cuestión, aportando la intención dolosa descartada por la sentencia de instancia'. Y se concluye que el Tribunal 'ha valorado nuevamente la prueba sin tener contacto directo con ella, modificando así el relato fáctico al introducir un nuevo elemento, el dolo.'

El derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución incluye tanto el derecho de defensa y ser oído antes de ser condenado, como el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas; todos ellos incluidos también en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como ha sido aplicado por reiteradas sentencias tanto del TEDH, como del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

Habría de entenderse producida la vulneración que se denuncia en el caso de que cualquiera de las Salas que resovieron los recursos hubieran efectuado una reevaluación de la prueba personal. No es esto lo que ocurrió en el presente caso. Efectivamente, quien insta el incidente resultó absuelto en la primera instancia y condenado en apelación, pronunciamiento éste que fue revisado a través del recurso de casación, cuya sentencia rechazó el motivo que planteaba la misma cuestión que ahora se suscita.

Ya dijimos entonces, tras exponer la doctrina de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH sobre la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación. 'En el presente caso, el Tribunal de apelación no ha introducido modificación alguna en el factum. En atención al mismo, sin añadir puntualización ni inferencia alguna en relación a elementos subjetivos, concluyó que la detención ilegal, cuya existencia ya proclamó el Tribunal de instancia, no resultaba absorbido por el delito de robo con intimidación.

La divergencia radica en una cuestión estricta y netamente jurídica derivada de las relaciones concursales entre dos tipos penales, los artículos 242 y 163, concitados ya por el Tribunal de instancia. Pues éste no negó que concurrieran los elementos que exige el delito de detención ilegal, sino que entendió que la concurrencia entre los preceptos era de concurso de leyes, a resolver con arreglo a las reglas del artículo 8 CP.

A partir del mismo relato fáctico, sin añadidura, el Tribunal de apelación, escrutando la jurisprudencia de esta Sala sobre las relaciones concursales entre ambas figuras, se decantó por entender que la procedente en el acaso era la de concurso ideal de delitos. Ello supuso una agravación de la condena, pero no exigió toma alguna de contacto con el material probatorio, por lo que ninguna garantía quedó quebrantada'.

Por lo que la cuestión ya quedó resuelta, tanto desde el enfoque propio de la sentencia de apelación, como en relación a la de casación, al derivar la condena de una cuestión estrictamente jurídica, que ninguna reevaluación de prueba exigió.

Por lo que, a lo ya resuelto nos remitimos, en cuanto que el incidente de nulidad que ahora nos ocupa, no es cauce adecuado para reproducir argumentos que ya se hicieron valer en la casación y no fueron acogidos.

2.1La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia deriva de la falta de motivación de la sentencia cuya nulidad se insta, en relación a la aplicación del artículo 163 CP e inaplicación del 21.7CP. Sostiene quien promueve el incidente que la respuesta que la sentencia de esta Sala responde al modelo de 'resolución-formulario estándar que no da respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa'.

Un simple repaso a la sentencia de esta Sala obliga a rechazar la queja. Por lo que se refiere a la tipicidad del artículo 163, el fundamento segundo dio cumplida e individualizada respuesta a las quejas que los recursos oponían a su aplicación. Expusimos la doctrina de esta sala respecto a la relación concursal entre el delito de robo con violencia y/o intimidación, y el de detención ilegal, para, a continuación, proyectar la misma sobre el caso concreto. Así señalamos 'En el caso que ahora nos ocupa, según el relato de hechos que nos vincula, la privación de libertad de las dos primeras víctimas, una persona de avanzada edad y su cuidadora, comenzó poco después de las 12:30, se mantuvo hasta que sobre las 13:30 horas llegó al domicilio el hijo del primero; se prolongó mientras se trasladaron a otra vivienda en el mismo inmueble donde los produjo el apoderamiento de varios objetos; y persistió hasta que los acusados abandonaron el lugar. No concretan los hechos la hora de la salida. Cualquiera que fuera el momento exacto de finalización, la retención se prolongó durante una hora hasta que llegó la persona a quien pretendían robar, más el tiempo que necesitaron para trasladarse a otra vivienda y registrarla. Durante todo el episodio el anciano estuvo inmovilizado de pies y manos con cinta americana, y también su cuidadora, que incluso fue obligada a acompañar a los acusados hasta el segundo domicilio.

A partir de estos datos fácticos no rebatidos, la privación de libertad que padecieron las dos personas mencionadas, aun cuando instrumental para conseguir el acto de despojo pretendido, alcanzó autonomía e intensidad suficientes para descartar que la antijuridicidad del comportamiento quedara abarcada por la del robo, como pretenden los recurrentes.

Duró 60 minutos hasta que apareció en la escena la persona a quien los acusados pretendían robar, a lo que se sumó el tiempo necesario hasta que se desplazaron al lugar donde se produjo el acto de despojo.

En palabras que tomamos de la sentencia recurrida, rebasó 'la privación de libertad instantánea, fugaz o mínima de la que ha hablado en algunos momentos la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, n° 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11189/2006) para quedar absorbida en el robo. Si atendemos a la gravedad y la intensidad de la privación de libertad, tampoco puede considerarse que en este caso fue leve, por cuanto se declara probado que ataron a las víctimas de pies y manos, lo que les impedía totalmente el desplazamiento y afectó, al menos, a una persona con alto grado de desprotección por su elevada edad, sometiéndola a una situación que necesariamente tuvo que ser estresante. No puede ponerse al mismo nivel punitivo la privación de libertad breve de la persona a la que se sustraen los objetos con intimidación o violencia con una privación de libertad prolongada como esta, en la que los efectos sobre las víctimas de la comisión del delito se agravan fundamentalmente por la privación de libertad que han sufrido más que por el acto predatorio'. Juicio de inferencia que engrana con la doctrina de esta Sala sobre la materia y que por ello respaldamos'.

2.2Lo mismo cabe señalar respecto a la atenuante del artículo 21.7. que solicitaron los acusados sobre la base de haber procedido los culpables a la confesión tardía a las autoridades. Expusimos la doctrina de esta Sala al respecto, e hicimos proyección al caso concreto. Dijimos 'En este caso, el Tribunal de apelación confirmó el criterio del de instancia de rechazar la atenuante de confesión tardía, que además, entonces como ahora, se interesó como muy cualificada.

Y así razonó 'Es evidente que no se dan en los hechos aquí enjuiciados las condiciones necesarias para la apreciación de esta atenuante. En la sentencia apelada se razona adecuadamente que los acusados no prestaron ni una mínima colaboración a la investigación, que es lo relevante para la apreciación de esta atenuante, sino que, al contrario, adoptaron una actitud que, aunque es comprensible en el ejercicio de su derecho de defensa, no contribuyó a la más rápida conclusión de la instrucción ni al descubrimiento de otras personas que, a la vista de los hechos sucedidos, seguramente habrían colaborado o instigado la sustracción de documentación. Y resulta falaz el argumento de la insuficiencia de pruebas contra los acusados cuando la propia dinámica procesal es indicativa de la existencia de indicios suficientes para abrir el juicio oral y las diligencias de instrucción revelan la existencia de numerosos datos que permitieron dirigir la investigación contra estos dos acusados y posteriormente practicar unas pruebas de reconocimiento personal (folios 583, 762, 764 y 766) en las que fueron reconocidos sin duda alguna por las víctimas de los delitos'.

Criterio suficientemente expresivo, que respaldamos.

Alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP.

Efectivamente el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero, que 'si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr.) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%'. Argumento que no puede obviar las peculiaridades de éste último procedimiento. Y concluyó la mencionada resolución explicando que 'confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia'.

En este caso no se dan esos presupuestos. Ya hemos dicho que no concurren méritos para cuestionar la eficacia de la prueba de cargo con el que contaban las acusaciones, pues incluso los acusados habían sido reconocidos en la instrucción; y su posición procesal en el juicio no aportó datos conducentes a desvelar la incógnita respecto a la más que probable intervención en los hechos de terceras personas'.

2.3.El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal a quo, a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre, por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero, y 27/2013 de 11 de febrero, entre otras muchas).

Y la sentencia cuya nulidad se pretende se ajustó a tales cánones.

TERCERO:Por lo expuesto, el incidente de nulidad planteado por la representación procesal del condenado D. Luis María ha de ser desestimado.

La desestimación del incidente de nulidad planteado obliga a la imposición de las costas a los solicitantes, conforme al artículo 241.2 LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuacionespromovido por la representación de D. Luis María, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2019 en el rollo de sala número 10769/18.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase a la Audiencia de procedencia testimonio de lo acordado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz