Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10951 / 2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

En la Villa de Madrid , a catorce de Febrero de dos mil trece .

Antecedentes

PRIMERO : Por la Audiencia Provincial de Tarragona ( Sección 2º ) , en el Rollo de Sala 25 / 2012 dimanante de las Diligencias Previas 43 / 2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tortosa , se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2012 en la que se condenó a los acusados Matías Y Jose Pablo : - Como autores cada uno de ellos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada , con uso de instrumento peligroso , del artículo 242 . 3 y 3 del CP , en concurso real con un delito de detención ilegal del artículo 163 . 1 del mismo texto legal , a la pena , para cada uno de los acusados : por el delito de robo , concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz del artículo 22 . 2º CP , la pena de 5 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y prohibición de aproximarse al domicilio de Sr . Candido , a una distancia inferior a 100 metros , por tiempo de 6 años , a cumplir de forma simultánea a la pena del delito ; y por el delito de detención ilegal , a la pena , concurriendo idéntica agravante , de 5 años y 6 meses de prisión , con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al domicilio Don . Candido , a una distancia inferior a 100 metros , y por tiempo de 7 años , a cumplir de forma simultánea a la pena del delito .

- Como autores cada uno de ellos de un delito de estafa , del artículo 248 . 2c ) del Código Penal , a la pena , para cada uno de los acusados , de 1 año y 9 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

- Se condenó al acusado Matías como autor de otro delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada , con uso de instrumento peligroso del artículo 242 . 1 , 2 , y 3 del Código Penal , en concurso real con una falta de lesiones del artículo 617 . 1 del mismo texto legal , a la pena , por el delito de robo , concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz del artículo 22 . 2º CP , de 5 años de prisión , con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y prohibición de aproximarse al domicilio de los Sres . Iván , Daniela y Santiago , a una distancia inferior a 100 metros y por tiempo de seis años , a cumplir de forma simultánea a la pena del delito ; y por la falta de lesiones , a la pena de dos meses de multa a razón de 4 euros por día , lo que hace un total de 240 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del , mismo texto legal en caso de impago .

Se absolvió al acusado Matías de los tres delitos de detención ilegal , de un delito de tenencia ilícita de armas , y de tres faltas de lesiones , de los que venía siendo acusado .

Se absolvió al acusado Jose Pablo de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso , de tres delitos de detención ilegal , de un delito de tenencia ilícita de armas , y de cuatro faltas de lesiones , de los que venía siendo acusado .

SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D . Alvaro Ignacio García Gómez actuando en representación de Matías , con base en cinco motivos : 1 ) Por el cauce del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 248 . 2 c ) del CP . 2 ) Al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley , por vulneración del artículo 163 del CP , y del derecho a la presunción de inocencia .

3 ) Al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley , por vulneración del artículo 21 . 2 del CP , y error en la valoración de la prueba , al amparo del artículo 849 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4 ) Al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley , por vulneración del artículo 21 . 4 del CP . 5 ) Al amparo de los artículos 882__h6_0005art>52 de la Lecrim y 5 . 4 de la LOPJ , vulneración del articulo 24 de la CE .

TERCERO . - En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo .

CUARTO . - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo , es Ponente de la presente resolución el Excmo . Sr . Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz .

Fundamentos

PRIMERO . - A ) En el primer motivo se alega , por el cauce del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 248 . 2 c ) del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que , en relación con los hechos ocurridos el día 26 de mayo de 2011 , y concretamente con la utilización de las tarjetas de crédito , no estamos ante un delito autónomo de estafa . No se puede desvincular ese uso fraudulento de las tarjetas , del previo robo con violencia e intimidación .

En consecuencia , no estamos ante un concurso real de delitos , sino que el uso de las tarjetas forma parte del robo , es continuidad del mismo , y debe subsumirse en él . Debe aplicarse por lo tanto el artículo 8 . 3 del CP , según el cual el precepto más amplio o complejo , absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél .

B ) El art . 8 del CP exige para su aplicación que los hechos sean susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código y no sean comprendidos en los arts . 73 a 77 del CP . En efecto , si ante una determinada conducta punible , su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal , nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el art . 8 CP , pero si es necesario acudir conjuntamente a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito , estamos ante un concurso de delitos ( STS 387 / 2004 , de 6 de julio ; 722 / 2005 , de 6 de junio ; 671 / 2006 , de 21 de junio ; 900 / 2006 , de 22 de septiembre ) .

C ) La sentencia recoge como hechos probados que en la madrugada del día 26 de mayo de 2011 , los acusados Matías Y Jose Pablo , se dirigieron a una vivienda situada en una zona aislada , propiedad de Darío , y en cuyo interior se encontraba durmiendo en ese momento , Candido , y con ánimo de obtener un beneficio ilícito , accedieron al interior de la vivienda por la puerta , que no estaba cerrada con llave , con el rostro cubierto por pasamontañas y linternas en la frente .

Una vez dentro despertaron al Sr . Candido , de 77 años de edad , y le exhibieron lo que parecían ser pistolas . Apuntaron con las armas aparentemente verdaderas a la cabeza de la víctima , gritándole y amenazándole , en castellano , y le ataron los pies y manos , primero con bridas , y después con los cordones de las botas de la propia víctima , dejándole en la cama .

Los acusados permanecieron en la casa , que no contaba con teléfono , sobre una hora , durante la cual abrieron armarios y cajones , para apoderarse de algunos objetos propiedad del Sr . Darío , entre ellos varias escopetas y un televisor ; y otros objetos propiedad del Sr . Candido , entre ellos su teléfono móvil y dos tarjetas de crédito , cuya clave el propietario les suministro , bajo amenazas .

Finalmente , los acusados desataron al Sr . Candido y lo dejaron en el interior de la casa tras cerrar con llave la misma , sin posibilidad de poder salir . El Sr . Candido quedó encerrado , sin poder salir por las ventanas , provistas de rejas , ni de pedir auxilio por teléfono , hasta que alrededor de las ocho horas llegó el propietario , Sr . Darío , que encontró las llaves puestas por fuera , y lo liberó . El perjudicado sufrió lesiones que requirieron primera asistencia facultativa .

Los acusados , de común acuerdo , y con el fin de obtener un beneficio económico , procedieron a hacer uso de las tarjetas de crédito titularidad del Sr . Candido , realizando una compra por internet por valor de 500 euros , y dos extracciones de dinero por valor de 300 euros cada una .

Posteriormente , sobre las 4 : 00 horas del día 27 de mayo , Matías y otro individuo , puestos de común acuerdo , y con el propósito de obtener un ilícito beneficio , entraron en una vivienda de dos plantas , accediendo por una ventana del almacén que estaba abierta , propiedad de Iván , quien se encontraba dentro durmiendo , junto a su esposa y el hijo común del matrimonio . Ambos asaltantes llevaban la cara cubierta con unos pasamontañas , linternas en la frente , guantes , mochilas , cartucheras y Walkie Talkies .

Una vez en el interior de la vivienda , despertaron a Santiago mientras le ataban con unas bridas las manos y los dedos pulgares , así como los pies , preguntándole por el lugar donde guardaba la cámara digital , contestando Santiago que no lo sabía . En ese momento los asaltantes le exhibieron lo que aparentaban ser dos pistolas , de composición metálica , pesadas y grandes , mostrando el acusado la misma que había hecho uso el día anterior . Santiago se puso nervioso y dijo ' a mí no me podéis matar ' , recibiendo como respuesta ' cómo que no ' y dos fuertes bofetadas en la cara .

El padre Iván se despertó y acudió a ver lo que pasaba , momento en que los asaltantes le asieron de un brazo , torciéndoselo y atándole las manos detrás de la espalda con un cable , al tiempo que le apuntaron con el arma en la cabeza diciéndole que se tirara al suelo y que no se resistiera , presionándole los hombros hacia abajo . Después ataron a su mujer . El padre consiguió desatarse .

Los acusados permanecieron en la vivienda aproximadamente una hora y media , tiempo durante el cual cortaron la línea telefónica y registraron distintas estancias del inmueble , haciéndose con diversos objetos . Cuando iban a abandonar la vivienda desataron a la madre y dijeron al padre que iban a desatarlo , manifestando éste que lo había hecho él mismo . Cogieron las llaves de los coches y de la vivienda , que tiraron fuera de la casa , y se fueron sin cerrar la puerta con llave .

El padre después de desatar a su hijo , fue a casa de la abuela donde llamó a una ambulancia para que atendieran a su esposa , dado el estado de ansiedad que presentaba .

Los tres moradores presentaban lesiones que requirieron primera asistencia facultativa .

El acusado Matías , ha tenido dependencia de carácter crónico a la heroína , con intensidad moderada , y presentó , a fecha de su ingreso en prisión , el 30 de mayo de 2011 , un cuadro de síndrome de abstinencia .

El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados . En dicho relato se recoge cómo los acusados hacen uso de las tarjetas sustraídas para una compra por internet y dos extracciones de dinero .

En la sentencia se establece que esos hechos se subsumen en el tipo penal de la estafa del artículo 248 . 2 c ) del CP , que contempla expresamente la comisión de la estafa mediante la utilización de tarjetas de crédito ajenas . Se dice que concurren los elementos del tipo penal , por cuanto los acusados , mediante la acción de introducir las tarjetas del Sr . Candido en el cajero automático , en dos ocasiones , identificándose ante la máquina a través del número secreto o PIN , y en el caso de la compra en Internet , utilizando también el citado número , generaron una presunción de verdadero titular , no correspondiente con la realidad , y a través de dichas operaciones , movidos por el ánimo de lucro , consiguieron obtener dinero del cajero y realizar la compra , en definitiva , una transferencia no consentida en perjuicio del patrimonio del verdadero titular .

De conformidad con la jurisprudencia antes expuesta , no nos encontramos con una conducta punible cuya antijuridicidad queda totalmente cubierta aplicando una sola norma penal , requisito éste imprescindible para estimar que concurre un concurso de normas , sino que es necesario acudir a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito . De un lado , la norma que tipifica el robo con intimidación , para abarcar la entrada en la casa de los acusados con las armas aparentemente verdaderas y la sustracción de determinados objetos , entre ellos las tarjetas de crédito ; y de otro , la utilización de esas tarjetas en dos cajeros y en internet , conductas éstas en las que , como se explica en la sentencia , concurren los elementos del tipo penal de la estafa , y cuya antijuridicidad , por lo tanto , no está cubierta o abarcada por el tipo penal de robo .

En definitiva , se trata de acciones sucesivas , para cuya adecuada punición es preciso aplicar conjuntamente las dos normas penales que de modo separado sancionan tales comportamientos . Solo queda cubierta la total antijuricidad de los hechos aquí enjuiciados si se aplican conjuntamente las normas penales que sancionan el robo y la estafa . A la misma conclusión hemos de llegar si examinamos la cuestión desde su vertiente subjetiva : no cabe decir que no existió en el caso el dolo propio del delito de estafa , puesto que al utilizar las tarjetas se pretende crear por los acusados , como se indicó , una apariencia de veracidad , con el fin de lograr un enriquecimiento ilícito , que supone la concurrencia del elemento subjetivo del citado tipo penal ; elemento subjetivo que no se corresponde con el del delito de robo .

Por lo tanto , no procede apreciar concurso de normas , siendo correcto el concurso de delitos que se establece en la sentencia .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme a los artículos 884 . 6 y 885 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO : Como segundo motivo se alega infracción de ley , al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 163 del CP , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Se argumenta que no se establece ninguna conexión entre el delito de estafa y el delito de detención ilegal , y que por ello se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia . Al castigar los tres delitos , robo , estafa y detención ilegal , como un concurso real , se ha impuesto una pena desproporcionada . El delito de detención ilegal debería haber quedado absorbido en el delito de robo , pues no existe una intencionalidad distinta , un dolo especifico , para este delito , que sea distinto del dolo del delito de robo .

B ) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión , que se plasma , entre muchas otras , en la STS de 29 de diciembre de 2007 , o las de 5 de mayo y 13 de octubre de 2010 , distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas . Así , la STS 337 / 2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente , definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal , expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención , encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento , es decir , mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer , y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada , entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta , aun cuando sea de modo instantáneo , a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8 . 3 CP ) ( también SSTS 1632 y 1706 / 2002 , 372 / 2003 ó 931 y 1134 / 2004 ) . En segundo lugar , precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal ( en su modalidad medial ) siempre que aquélla ( la privación de libertad ) constituya un medio necesario , en sentido amplio y objetivo , para la comisión del robo , pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad , afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal . Por último , el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad , con independencia de su relación con el delito contra la propiedad , se aparta notoriamente de su dinámica comisiva , se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación , no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo excediendo de esta forma el alcance del concurso medial ( por ejemplo , encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento ) .

En el caso concreto , se produce la siguiente secuencia de hechos : - en un primer momento los acusados atan al perjudicado durante el tiempo en que se comete el robo , que se prolonga por una hora aproximadamente .

- después lo desatan , si bien lo dejan encerrado en la casa , sin posibilidad de salir ni de pedir auxilio por teléfono . Así queda aproximadamente otras cuatro horas , hasta que sobre las ocho de la mañana llega el propietario y lo rescata .

Por lo tanto , las conclusiones que pueden extraerse son las siguientes : - el tiempo de detención ilegal se prolonga claramente , excediendo del mínimo para cometer el robo , puesto que los acusados , cuando abandonan la vivienda , dejan dentro de la misma , encerrado , al perjudicado .

- aun considerando hipotéticamente que la detención fuera necesaria para cometer el delito de estafa con las tarjetas de crédito , como argumenta el recurrente , también el tiempo de detención excede de la realización de dichos actos , por cuanto , según consta en los hechos , a las 5 : 44 horas se produce la última utilización de las tarjetas , y el perjudicado permanece en la casa hasta las 8 : 00 horas . A ello se añade que es rescatado a esa hora porque acude el propietario , no porque procedan a su liberación los acusados , y que éstos desconocían a qué hora acudiría alguna persona a la casa que pudiera abrir la puerta al Sr . Candido y poner fin a su detención .

En definitiva , la detención ilegal excede ampliamente del tiempo empleado para ejecutar el robo e incluso para la utilización fraudulenta de las tarjetas de crédito , por lo que entendemos que la Sala ha aplicado correctamente la figura del concurso real de delitos , ya que , de conformidad con la jurisprudencia expuesta , no cabe la aplicación del concurso de normas , y tampoco del concurso ideal de delitos .

En consecuencia , procede la inadmisión de los motivos alegados , conforme a los artículos 884 . 6 y 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO : Como tercer motivo se alega infracción de ley , al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 21 . 2 del CP ( atenuante de drogadicción ) . Así como por error en la valoración de la prueba , al amparo del artículo 849 . 2 .

En el desarrollo del motivo se argumenta que ha existido error en la valoración del informe médico forense , en relación con la apreciación de la atenuante solicitada .

B ) Respecto al motivo por error del art . 849 . 2 LECrim , ha señalado esta Sala en numerosas sentencias ( 496 / 99 , de 5 de abril , y 1340 / 2002 , de 12 de julio , entre otras ) , que este motivo de casación exige , como requisitos , los siguientes : en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental , quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa ; en segundo lugar , que el documento sea literosuficiente , es decir , que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia , por su propio contenido , sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones ; en tercer lugar , que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba , pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables ; y , finalmente , en cuarto lugar , que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo , pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que , como reiteradamente tiene dicho esta Sala , el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo .

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad , lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente , bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia , en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada , peligrosa y desproporcionada , nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido . A ambas situaciones se refiere el art . 20 - 2º del Código penal . ( STS 18 - 12 - 2004 ) . En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas , de modo que , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia , y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19 - 5 - 2011 ) .

C ) La sentencia se pronuncia expresamente sobre la atenuante de drogadicción . En la misma se reconoce que según el informe de la médico forense , ratificado en juicio oral , el acusado presentaba a la fecha del mismo un trastorno de dependencia a heroína de carácter crónico , y que el día de su ingreso en prisión presentó síndrome de abstinencia . Estos datos , sin embargo , no conducen necesariamente a inferir , y así lo dice la forense en el informe y en su declaración , que en el momento de la comisión de las infracciones , el acusado estuviere afectado por un estado de intoxicación plena o simplemente relacionada con su adicción a las drogas , o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias , que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud del hecho , y actuar conforme a esa comprensión ; ni tan siquiera que hubiere obrado a causa de esa adicción , lo que impide la apreciación de la circunstancia de drogadicción como eximente completa o incompleta , e incluso como atenuante especifica o analógica . Además la forense , al calificar su dependencia dice que es de intensidad moderada , sin que se constaten alteraciones psicológicas de interés que pudieran afectar a sus facultades intelectivas o volitivas , refiriendo que no presenta síntomas de intoxicación por opioides , ni abstinencia al consumo de la misma , estando sus capacidades psíquicas superiores conservadas .

Se añade que tampoco de las propias manifestaciones del acusado resulta un consumo de drogas en un marco de desestructuración que permita colegir la concurrencia de la circunstancia interesada . El acusado ha tenido una infancia y adolescencia normales , ocupaciones laborales diversas , llegando incluso a tener una empresa propia , y ha formado un núcleo familiar .

Además , una de las víctimas dice que los acusados actuaron de forma muy fría , muy rígida , como si fueran militares , sin apariencia de estar bebidos ni nada parecido .

Entendemos que el razonamiento contenido en la sentencia es correcto . Para la aplicación de la circunstancia atenuante es necesario que concurra el elemento objetivo de la adicción , y el elemento subjetivo de la influencia de esa adicción en la comisión del hecho delictivo , bien por encontrarse el sujeto bajo la influencia de sustancias , o por padecer el síndrome de abstinencia o por actuar a causa de su dependencia .

En el presente caso , únicamente queda acreditada una adicción que se califica por la médico forense como moderada , y no se prueba ninguna alteración de las facultades del acusado que pudiera haber determinado o influido en la comisión de los hechos que se le imputan .

En lo que se refiere a la valoración del documento invocado , el informe forense , en la sentencia se refleja claramente que ha sido considerado por la Sala para alcanzar el relato de hechos probados . Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con la valoración que del mismo se realiza .

Se considera que la valoración es correcta y racional , la Sala admite la adicción del acusado si bien explica que la misma no fundamenta la aplicación de la atenuante solicitada , y además valora conjuntamente el citado documento con otros medios probatorios , como las declaraciones testificales de perjudicados , que exponen que los acusados actuaron fríamente y contradicen así cualquier conducta motivada por una alteración de su capacidad de querer o entender .

En consecuencia , procede la inadmisión de los motivos alegados , conforme a los artículos 884 . 6 y 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO : En el cuarto motivo se alega infracción de ley , al amparo del artículo 849 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 21 . 4 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado acompañó voluntariamente a los agentes , sin estar detenido , y que confesó haber participado en los dos hechos imputados , dando datos concretos de su acompañante en los hechos ocurridos el día 27 de mayo , lo que facilitó la detención de éste , y que en el plenario , ratificó su confesión .

B ) Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 650 / 2009 y 31 / 2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión , son los siguientes : 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción . 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable . 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial . 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso , también en lo sustancial . 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad , agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla .

Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal , orientadas a impulsar la colaboración con la justicia , con respecto a la atenuante de confesión , se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración , más o menos relevante para la Justicia , realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado .

C ) En las presentes actuaciones , según queda reflejado en la sentencia , la actuación del acusado es la siguiente : - La Policía Judicial , contando con indicios de que el acusado pudiera haber participado en los hechos investigados , localizó al mismo , y le invitó a personarse en las dependencias policiales .

El acusado así lo hizo voluntariamente , no en calidad de detenido . Una vez allí , según refieren los agentes , y así lo han declarado en el acto del juicio oral , colaboró en todo momento , informando , tras ser preguntado por la Policía sobre la compra de los walki talkies y el revolver , así como por la utilidad que se pretendía dar a esos objetos . Añadió expresamente , todavía sin haber sido detenido y por tanto sin las garantías propias de tal condición , que todo había sido idea de su compañero el Sr . Jose Pablo , aclarando que estaba haciendo mención a los robos al ser preguntado a qué se refería . Relató también que tenía armas escondidas cerca de su domicilio y otra en su vehículo , procediéndose finalmente a su detención , una vez comprobada la existencia de dichas armas .

- Una vez detenido , el acusado no declaró en dependencias policiales y se acogió a su derecho a declarar ante la autoridad judicial , por lo que en el atestado no obra declaración del acusado , sino tan solo el relato de los agentes acerca de lo que refieren haberles manifestado el acusado , antes de proceder a su detención .

- Ante el Juez de Instrucción el recurrente reconoce haber participado , junto con el coimputado , en los robos perpetrados los días 26 y 27 de mayo de 2011 .

- En el acto del plenario , no reconoce los hechos , pues si bien a las preguntas que le fueron formuladas por la acusación sobre su participación en los hechos , no contestó de forma negativa , tampoco lo hizo en sentido positivo , sino con imprecisiones y vaguedades , por lo que en ningún modo puede decirse que el Sr .

Matías , en el plenario , asumiera su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento .

- Los agentes que recogieron las manifestaciones iniciales del acusado , previas a su detención , declararon en el acto del juicio oral , ratificando el contenido de las mismas .

Partiendo de esta base , la Sala otorga la siguiente valoración a las declaraciones prestadas : - Considera que las manifestaciones del acusado , previas a su detención , no pueden considerarse como manifestaciones espontáneas , pues sería necesario que no hubieran ido precedidas de indagación o interrogatorio policial , sino que debería haber sido el propio manifestante el que hubiera iniciado la investigación . En este caso , hubo una clara y precisa indagación policial , mediante preguntas formuladas por los agentes , estando las mismas directamente relacionadas con el caso , obteniendo al hilo de las mismas unas respuestas que no pueden calificarse como espontáneas .

- Respecto a la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción , la misma no puede formar parte del elenco probatorio , en tanto que no fue introducida en el plenario por las vías legalmente establecidas al efecto , ex arts . 741 o , en su caso , 730 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

- El testimonio de referencia de los agentes policiales , se señala que de conformidad con la STS 99 / 2012 , debe ponerse en relación con aquellos supuestos excepcionales en los que , por alguna causa , no es posible obtener la reiteración del acusado ante el juez . No cuando existe retractación precisamente en la declaración judicial . Criterio éste que la Sala considera aplicable al presente caso por cuanto el acusado en ningún momento admitió los hechos en el plenario .

Partiendo de esta base , en relación con la apreciación de la atenuante de confesión , la Sala , al pronunciarse sobre su concurrencia dice que : - no puede introducirse en el acervo probatorio lo que los agentes afirmaron que les había relatado el acusado , por los motivos ya mencionados .

- además , aun en el supuesto de que se tuviera por realizada la confesión del acusado ante los agentes y ante el Juez de Instrucción , la misma no ha sido mantenida en el plenario , donde el acusado no ha reconocido los hechos , lo que podría entenderse como la intención de exculparse de su participación en los mismos .

Con estos datos , concluye la Sala que no es posible la apreciación de la atenuante pretendida ni como especifica ni como analógica .

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta puesto que , únicamente entrando a valorar los requisitos que la jurisprudencia exige para la apreciación de la atenuante de confesión , es evidente que los mismos no concurren en el caso concreto ; así el primero y fundamental de los requisitos es que tiene que existir una confesión de la infracción , lo que no se puede estimar dadas las respuestas del acusado en el acto del juicio oral ; tampoco el presupuesto relativo a que la confesión debe de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso , también en lo sustancial . La posición del acusado , como ha quedado claramente reflejado , es cambiante , reconoce los hechos a los agentes antes de ser detenido ; no declara después en dependencias policiales cuando se procede a su detención ; reconoce los hechos ante el Juez de Instrucción ; y no lo hace , en la fase decisiva , esto es , en el juicio oral . Evidentemente , faltando el requisito fundamental del reconocimiento de hechos en el plenario , no puede apreciarse tampoco circunstancia atenuante analógica a la confesión .

En consecuencia , procede la inadmisión de los motivos alegados , conforme a los artículos 884 . 6 y 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO : Como quinto motivo se alega , al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5 . 4 de la LOPJ , vulneración del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe prueba que inculpe al recurrente de las lesiones .

No se puede atribuir la lesión a los dos asaltantes , sino solo a uno de ellos , y el autor no resulta individualizado en la sentencia , por lo que la imputacion al recurrente supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

B ) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2 . 388 / 2 . 001 y 2 . 402 / 2 . 001 , ambas de fecha 17 de diciembre ) . De esta manera , es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica , los principios de experiencia y los conocimientos científicos .

En la actualidad la jurisprudencia de esta Sala considera que ' obra con dolo quien , conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado , no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado , del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca ' ( STS 8 - 10 - 2010 , entre otras muchas ) .

La STS 1320 / 2011 , de 9 de diciembre ha aplicado la llamada ' teoría de las desviaciones previsibles ' al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo . A este respecto , la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas , responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones , aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales» , pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales , cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual , justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ) ; especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial , siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir , que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto , no quepa considerar imprevisibles para los partícipes .

C ) El motivo esgrimido exige el análisis de la prueba de la que dispuso el Tribunal y de la valoración que efectuó de la misma .

En la sentencia se señala como prueba valorada , la declaración del perjudicado , quien narra cómo al decir a los asaltantes ' a mí no me podéis matar ' , le propinaron dos fuertes bofetadas ; y el informe forense que obra en autos y recoge como lesiones ' contusión en región malar izquierda ' , compatible pues , con la acción descrita por el perjudicado .

Dice la Sala que esa acción se desconecta del principal hecho , pues las bofetadas se realizan con ánimo de causar daño o menoscabar la integridad física de la víctima , al no doblegarse ésta , es decir , al no limitarse a obedecer las declaraciones de aquéllos . Por ello se considera que existe una animus laedendi , que encuentra su encaje en la falta del artículo 617 . 1 del CP , ya que las lesiones precisaron solo primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico .

Acreditado el hecho , si bien es cierto que en la sentencia no se recoge expresamente cuál de los asaltantes propinó los golpes , esto es , si fue el acusado o su acompañante quien propinó las bofetadas al perjudicado , lo cierto es que se dice expresamente que el acusado y su acompañante actuaron en connivencia , con un reparto de papeles o funciones entre ambos sujetos , que claramente acredita dicha connivencia y aportación causal propia de la coautoría .

En consecuencia , de conformidad con la jurisprudencia antes citada , partiendo de la coautoría del acusado y su acompañante en la comisión del delito de robo con violencia , resultan responsables ambos partícipes de las lesiones que puedan sufrir cualquiera de los perjudicados , aunque el autor material de las mismos sea solo uno de ellos , debiendo apreciarse que el otro coautor ostenta , respecto de esos hechos , al menos un dolo eventual , y por lo tanto , ha de ser condenado por los mismos .

En consecuencia , procede la inadmisión de los motivos alegados , conforme al artículo 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia , procede adoptar la siguiente parte dispositiva :

Fallo

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen , en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución .

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente .

Así lo acordaron y firman los Excmos . Sres . que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución .