Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11145 / 2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

En la Villa de Madrid , a catorce de Febrero de dos mil trece .

Antecedentes

PRIMERO : Por la Audiencia Provincial de Madrid ( sección 17ª ) , en el Rollo de Sala 46 / 2012 dimanante de las Diligencias Previas 4913 / 2011 , se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2012 , en la que se condenó a los acusados Pedro Miguel , Damaso y Íñigo , como autores los tres penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia , sin concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas , a cada uno de ellos , de siete años de prisión y multa de 407 . 198 , 40 euros , con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita .

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida .

SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D . Manuel García Ortiz de Urbina , actuando en representación de Damaso , con base en dos motivos : 1 ) Por el cauce del artículo 849 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 16 del CP . 2 ) Por infracción de ley , por inaplicación de la atenuante simple del artículo 21 . 2 del CP y por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

Se interpuso también recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D . Carlos Ricardo Estevez Sanz , actuando en representación de Pedro Miguel , con base en tres motivos : 1 ) Por infracción de precepto constitucional , en concreto del artículo 24 . 1 de la CE , en relación con el artículo 120 . 3 , al no haberse pronunciado la sentencia sobre todas las alegaciones planteadas en el juicio oral . 2 ) Por infracción de ley , al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21 . 4 del CP . 3 ) Por infracción de precepto constitucional , en concreto del artículo 24 . 1 de la CE , por ruptura de la cadena de custodia .

Por último , se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña . Gemma Muñoz San Jose , actuando en representación de Íñigo , con base en dos motivos : 1 ) Por infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18 . 3 de la CE , en relación con el artículo 24 . 2 de la misma , derecho a la presunción de inocencia . 2 ) Por infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24 . 2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia .

TERCERO . - En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo .

CUARTO . - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo , es Ponente de la presente resolución el Excmo . Sr . Magistrado Don Julian Sanchez Melgar .

Fundamentos

RECURSO DE Damaso PRIMERO . - A ) El primer motivo se interpone por el cauce del artículo 849 . 1º de la Lecrim , por inaplicación del artículo 16 del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que los hechos deberían haberse calificado como tentativa y no como delito consumado , ya que el acusado no intervino en la preparación y transporte de la cocaína .

B ) En efecto , tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte ( la STS 989 / 2004 , 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada ) , es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación , o bien figurase como destinatario de la misma , debe estimársele autor de un delito consumado , por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108 / 1993 , 27 de septiembre , 383 / 94 , 23 de febrero , 947 / 1994 , 5 de mayo , 1226 / 1994 , 9 de septiembre , 357 / 1996 , 23 de abril , 931 / 98 , 8 de julio y 1000 / 1999 , 21 de junio ) . Reitera la STS 1594 / 99 , 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación , en cuanto que , en virtud del acuerdo , la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios , siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto .

C ) En los hechos probados de la sentencia se establece que en los días próximos al 21 de julio de 2011 , los acusados , Damaso y Íñigo , en coordinación con persona o personas no identificadas , dispusieron el transporte desde Bolivia de una importante cantidad de cocaína y su introducción en España , para lo que se aprovechaban del empleo que , como vigilante de seguridad de la empresa CTGA COMINSMAN , tenía Damaso en el aeropuerto Madrid - Barajas , y sus posibilidades de acceso y salida a la plataforma aérea restringida , eludiendo así los ordinarios controles aduaneros y policiales a los que se ven sometidos viajeros y mercancías .

En ejecución de tal plan , el día 20 de julio de 2011 , el acusado Pedro Miguel viajó desde Bolivia a Madrid , portando una bolsa de viaje que contenía en su interior tres paquetes con un total de 14 . 020 gramos de cocaína , con una pureza de 59 , 3 % ( 8 . 313 gramos de cocaína ) .

Pedro Miguel legó al aeropuerto de Barajas el día 21 de julio de 2011 , y contactó con el acusado Damaso que le estaba esperando en la puerta B - 22 , donde había llegado andando por la plataforma restringida , aprovechándose de su empleo como vigilante de seguridad .

Pedro Miguel entregó a Damaso la bolsa de viaje negra que portaba la sustancia estupefaciente , separándose de inmediato , dirigiéndose Pedro Miguel a la salida ordinaria de pasajeros , momento en que fue detenido por agentes de la Guardia Civil .

Damaso , portando la bolsa se dirigió de nuevo a la puerta de acceso a la plataforma aérea por donde había salido , siendo interceptado por otros agentes de la Guardia Civil , que le ocuparon la bolsa de viaje , conteniendo en su interior los 14 . 020 gramos de cocaína .

Durante los días 20 y 21 de julio de 2012 , Íñigo estuvo en permanente contacto telefónico con Damaso , para coordinar el viaje y transporte de la referida sustancia estupefaciente , que habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 407 . 198 , 40 euros en su venta al por mayor .

En relación con el grado de perfección del delito , en los hechos probados de la sentencia se recoge que en los días próximos al 21 de julio de 2011 , los acusados , Damaso y Íñigo , en coordinación con persona o personas no identificadas , dispusieron el transporte de la droga desde Bolivia a España .

En la sentencia se establece que los tres acusados son responsables o partícipes necesarios del inicio de la acción delictiva , del transporte ilícito , desde su comienzo .

No hay duda que lo es el coacusado Pedro Miguel , puesto que es quien realiza materialmente el transporte de la sustancia , y se considera por la Sala que existen también los elementos fácticos que acreditan que los otros coacusados intervinieron antes del inicio del transporte , pues ya previamente estaba organizada la recepción de la droga en el aeropuerto de Barajas , por lo que necesariamente los tres participaron en la decisión .

De conformidad con la jurisprudencia antes expuesta , ha de señalarse que no concurren los requisitos para poder apreciarse la ejecución del delito en grado de tentativa , y por lo tanto , que la decisión de la Sala es correcta , pues existió una organización previa al transporte de la droga , en la que intervinieron los tres acusados , que impide sostener que el recurrente no tuvo intervención alguna en esos momentos previos .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO : Como segundo motivo se alega infracción de ley , por inaplicación de la atenuante simple del artículo 21 . 2 del CP y por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo de este motivo se argumenta que el acusado es adicto al consumo de sustancias estupefacientes , y que actuó a causa de su grave adicción a dichas sustancias .

B ) La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad , lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente , bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia , en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada , peligrosa y desproporcionada , nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido . A ambas situaciones se refiere el art . 20 - 2º del Código penal . ( STS 18 - 12 - 2004 ) . En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que ' es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas , de modo que , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia , y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19 - 5 - 2011 ) .

C ) En la sentencia es objeto de estudio la concurrencia de la atenuante de drogadicción , llegándose a la conclusión de que no debe aplicarse la misma . Se efectúan las siguientes consideraciones : - En el informe forense , realizado en fase de juicio oral , se concluye que Damaso ' refiere un consumo abusivo de cocaína ' , sin que pueda ser acreditado . Añade que no existen datos documentales , alteración psíquica ni signo objetivo alguno del que pueda inferirse el consumo alegado , ni se infiere un deterioro de la actividad laboral o de las actividades sociales habituales .

- En el informe del Equipo terapéutico del Centro de rehabilitación se establece que la rehabilitación se inicia en septiembre del año 2011 , es decir , después de ocurrir los hechos , no constando que dos meses atrás , cuando los mismos suceden , el acusado tuviera una adicción grave . Las analíticas practicadas no objetivaron el consumo de sustancias estupefacientes .

- Consta que en fecha 24 de septiembre de 2009 se interceptó a Damaso la cantidad de 0 , 05 gramos de cocaína , si bien este hecho puede acreditar , a lo sumo , una tenencia destinada al consumo , más no una adicción .

A partir de estos datos se establece en la sentencia que , aun admitiéndose que Damaso pudiera consumir cocaína en el año 2009 , incluso en las fechas próximas a los hechos objeto de enjuiciamiento , tal consumo no acredita una adicción .

A lo anterior se añade que además no consta que el acusado cometiera el delito a causa de esa posible y supuesta adicción . No se aporta prueba alguna , de ningún tipo , sobre cuál era la concreta situación de la supuesta drogadicción del acusado en el momento de cometer los hechos ; considerándose que este dato es importante , dado el tipo de delito ante el que nos encontramos , esto es , un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes , de las que causan grave daño a la salud , en cantidad de notoria importancia , delito que exige una preparación intelectual y temporal que excluye inicialmente la posible comisión en un estado de intoxicación o en un estado concreto y preciso de síndrome de abstinencia .

Igualmente no se justifica la concreta influencia que pudo tener esa supuesta adicción en la concreta comisión de los hechos delictivos .

Se concluye que la circunstancia de la drogadicción no queda mínimamente acreditada , sin perjuicio del posible consumo de cocaína por parte del acusado .

Consideramos que la exposición recogida en la sentencia , extensa y motivada es correcta . Como se deriva de la misma , no concurren ninguno de los dos elementos que se exigen para apreciar la atenuante invocada por el recurrente : no se acredita la adicción del mismo , puesto que consumo no es sinónimo de adicción ; y en consecuencia no puede probarse que esa supuesta adicción pudiera determinar la comisión de los hechos delictivos . Por lo tanto , ante la ausencia de ambos presupuestos , la atenuante no puede ser estimada .

En todo caso , la pena impuesta se halla dentro de la mitad inferior de la imponible .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Pedro Miguel .

TERCERO : Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional , en concreto del artículo 24 . 1 de la CE , en relación con el artículo 120 . 3 , al no haberse pronunciado la sentencia sobre todas las alegaciones planteadas en el juicio oral .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha producido una incongruencia omisiva , al no haberse pronunciado sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21 . 4 del CP .

B ) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y , en general , a la sociedad , el fundamento racional , fáctico y jurídico de la decisión judicial , aunque la misma sea perjudicial al acusado , sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva , siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69 / 2007 y 403 / 2007 , de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable , después de un juicio con plenas garantías , recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170 / 2010 y 436 / 2010 ) .

La llamada ' incongruencia omisiva ' o ' fallo corto ' constituye un ' vicio in iudicando ' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente . La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este ' vicio in iudicando ' , las siguientes : 1 ) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho ; 2 ) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno ; 3 ) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión ; y 4 ) que no consten resueltas en la sentencia , ya de modo directo o expreso , ya de modo indirecto o implícito ( STS de 3 de diciembre de 2002 ) .

C ) Examinado el motivo , puede comprobarse que se está alegando un quebrantamiento de forma , si bien , no se utiliza el cauce del artículo 851 de la Lecrim , sino que se hace a través de la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

Vistas las actuaciones , puede comprobarse que el letrado de la defensa no incluyó en las conclusiones definitivas la petición de aplicación de la circunstancia atenuante que ahora invoca , sino que , únicamente hizo alusión a la misma en el informe final .

La cuestión que se pretende incontestada no fue planteada en momento procesal oportuno . Ni se invocó como artículo de previo pronunciamiento , ni se hizo mención a esta cuestión en conclusiones .

Consecuentemente , no se instrumentó la pretensión jurídica que se estima incontestada en la forma preceptiva , incorporándola al debate procesal . En reiteradas ocasiones , esta Sala ha establecido que no pueden estimarse como cuestiones jurídicas planteadas en el debate procesal aquellas que hayan sido expuestas verbalmente en el trámite de informe , pues el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que los informes se han de adecuar a los escritos de conclusiones ( por todas , STS 2076 / 2002 , de 23 de enero ) Por lo tanto , no se ha incurrido en ninguna omisión , por los argumentos expuestos y en consecuencia , tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva , pues si bien este derecho exige la motivación de las sentencias , no supone que éstas hayan de pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no se han ejercitado en el momento previsto en la Ley .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO : Como segundo motivo de casación se alega infracción de ley , al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21 . 4 del CP .

En el desarrollo del motivo se incide en que el informe oral se solicitó la aplicación del artículo 21 . 4 del CP , y que la sentencia no se pronunció sobre este extremo .

Se añade que el acusado reconoció los hechos en el momento de la detención , y que ello puede considerarse como reconocimiento tardío y tenerse en cuenta en la pena a imponer .

B ) Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión , al no cumplirse el criterio de la temporalidad , esto es , confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial , solamente cabría la atenuante analógica de colaboración , y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13 - 2 - 04 ) . El fundamento de la circunstancia atenuante 4 ª del art . 21 y del art . 21 . 6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido . Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que , aunque propiamente no sea una confesión , favorece la investigación de lo ocurrido , si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento , es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm . 6º ( STS 25 - 6 - 09 ) . Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad , disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena , de tal modo que el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla , pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad ( STS 24 - 10 - 05 ) .

C ) En las presentes actuaciones el recurrente no ha llevado a cabo ninguna conducta tendente a restablecer el orden jurídico que alteró el delito , ni a favorecer o facilitar la investigación realizada por la Policia , y tampoco ha contribuido a la identificación de otros partícipes en el tráfico de las sustancias incautadas . En consecuencia , ninguna mención de estas actuaciones puede hacerse en el relato de hechos probados , que dado el motivo invocado ha de ser respetado , y por lo tanto , no cabe la estimación de la atenuante invocada .

Respecto a la falta de pronunciamiento expreso sobre esta cuestión en la sentencia , nos remitimos a lo dispuesto en el anterior Fundamento .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme a los artículo 884 . 6 y 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO : A ) Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional , en concreto del artículo 24 . 1 de la CE , al haberse roto la cadena de custodia , respecto de la sustancia intervenida .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar que la cadena de custodia se ha mantenido intacta , y se plantean dudas acerca del traslado de la sustancia al laboratorio para su análisis .

B ) La cadena de custodia , hemos dicho ( Cfr SSTS 1190 / 2009 de 3 de diciembre ó 6 / 2010 , de 27 de enero ) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio , aquello sobre lo que recaerá la inmediación , publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo . Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la ' mismidad ' de la prueba . Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso , identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente , pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes , es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada , lo que se mide , lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento , desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye .

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros , ratificado por España mediante Instrumento de 3 - 2 - 1966 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21 - 2 - 1971 , que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas , como recuerda , en relación con el Convenio Único el preámbulo de la Ley 17 / 1967 , de 8 de abril , sobre Normas Reguladoras de estupefacientes , cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes , siendo uno de sus cometidos que ' las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes ' .

C ) En relación con esta cuestión , en la sentencia establece que la simple impugnación genérica de la cadena de custodia no está justificada .

En el atestado se refleja que el pesaje de la sustancia , encontrada en el interior de la bolsa que llevaba Damaso , en el momento de la detención y que consistía en tres planchas , se efectuó en una balanza comercial , no de precisión , arrojando un peso bruto de 14 . 360 gramos . En el mismo atestado ( folio 24 ) se dice que la sustancia queda depositada en la caja fuerte de las dependencias del equipo instructor hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia , bajo recibo , a disposición del Juez , para su pesaje , análisis , confección y emisión del correspondiente informe a la autoridad judicial .

Se añade que es plenamente conocido que es el Laboratorio quien cita a las Fuerzas Judiciales para que acudan y entreguen las sustancias , siendo lógico , y así lo afirman los funcionarios de la Guardia Civil , que durante ese tiempo la sustancia se encuentre depositada en una caja fuerte dentro de las dependencias policiales , plenamente identificadas con la causa penal con la que están relacionadas , y estando separadas de las sustancias correspondientes a otras causas . Así lo afirmaron los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral , y las alegaciones de las defensas no han aportado datos que hagan dudar de tales extremos , o de que durante la custodia de la supuesta sustancia estupefaciente se haya realizado alguna conducta irregular .

En el folio 91 de las actuaciones consta documento original donde figura la firma del agente que hace la entrega de la sustancia y el Funcionario de la Inspección de Farmacia que la recibe .

En definitiva , en la sentencia se ha explicado de forma extensa , prolija y motivada , la custodia realizada de la sustancia intervenida , sin que en el recurso se alegue ningún nuevo argumento que desvirtúe la misma , puesto que únicamente se mantiene que no declara el funcionario que firma el documento , si bien consta el documento original unido a las actuaciones .

De todo lo expuesto , se infiere que no queda acreditado , ni existe indicio alguno , de que durante ningún periodo de tiempo la sustancia incautada estuviera fuera del control policial o judicial , ya que se depositó primero en la caja fuerte de las dependencias de la Guardia Civil , y fue después entregada al Laboratorio , sin que ninguna irregularidad se haya apreciado en este procedimiento .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Íñigo .

SEXTO : A ) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18 . 3 de la CE , en relación con el artículo 24 . 2 de la misma , derecho a la presunción de inocencia .

En el desarrollo del motivo se argumenta que las conversaciones intervenidas en el teléfono del recurrente por medio de la aplicación whatsapp de su teléfono , son nulas por vulnerar la doctrina jurisprudencial sobre las escuchas telefónicas , el hallazgo casual y el descubrimiento inevitable . En consecuencia , siendo ésta la única prueba de cargo con la que se cuenta , se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia .

B ) El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención ; esto es , cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una concreta persona , así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas - en principio , deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos - , el tiempo de duración de la intervención , quiénes han de llevarla a cabo y cómo , y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82 / 2002 , FJ 5 ; 167 / 2002 , FJ 2 ; 184 / 2003 , FJ 9 ; 165 / 2005 , FJ 4 ; 104 / 2006 , FJ 2 ; 253 / 2006 , FJ 2 ) . También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado , esto es , el presupuesto habilitante de la intervención telefónica , constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( STC 49 / 1999 , FJ 7 ; 138 / 2001 , FJ 3 ; 165 / 2005 , FJ 4 ; 219 / 2006 ; 220 / 2006 ; 239 / 2006 ; y 253 / 2006 ) . ( STS 375 / 2011 , de 25 de abril ) .

C ) En la sentencia ya es objeto de análisis la diligencia de intervención telefónica . Y en relación con las cuestiones planteadas en el recurso , puede destacarse lo siguiente : - El acceso por parte de los agentes de la Guardia Civil al contenido de las aplicaciones del teléfono móvil de Damaso , accediendo así al contenido de las conversaciones mantenidas entre dicha persona y el contacto ' Íñigo Inspector ' , mediante la aplicación ' Whatsapp ' , afecta al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones protegido en el artículo 18 . 3 de la CE , si bien la misma se lleva a cabo previa autorización judicial mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011 ( folios 81 a 84 de las actuaciones ) , que se dicta como consecuencia del oficio remitido por el equipo de Policía Judicial solicitando el encendido del teléfono y la comprobación de los datos que obran en el mismo .

En dicho auto se da autorización al equipo de Policía Judicial para que pueda encender el terminal telefónico intervenido a Damaso , al objeto de comprobar y reseñar datos sobre las comunicaciones existentes vía SMS , vía MMS , vía Whatsapp , y datos de contacto de la agenda .

Por lo tanto , la injerencia en esa comunicación es legítima y no se ha vulnerado ningún derecho fundamental , por lo que no cabe apreciar causa de nulidad .

Entendemos que el argumento reflejado en la sentencia es correcto puesto que existe una resolucion judicial , motivada , que autoriza la diligencia de encendido del telefono y examen de los mensajes y agenda contenidos en el mismo . Partiendo de esa base , no puede alegarse que se haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones .

Respecto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia , esta alegación se sustentaba sobre la base de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas . Habida cuenta que la intervención no es nula , la prueba así obtenida ha de considerarse válida , concurriendo en la misma todos los requisitos legalmente previstos para poder ser valorada como prueba de cargo .

En consecuencia , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO : Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24 . 2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el contenido de las conversaciones es totalmente neutro y admite , por eso mismo , toda clase de explicaciones alternativas .

B ) Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia esta Sala , conforme a reiterada jurisprudencia , reduce su control a la constatación de que hubo prueba de cargo obtenida sin violación de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los principios que le son propios - publicidad , igualdad y contradicción - , así como a la verificación de la racionalidad de los juicios de inferencias alcanzados por la Sala y que le permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en la declaración de hechos probados .

C ) Examinado el contenido de la sentencia en relación con esta cuestión , en la misma se dice expresamente que las conversaciones entre el recurrente y Damaso , el día en que se recogió la droga , no obedecen a simples conversaciones entre amigos , sin relación ninguna con el acto ilícito , tal y como argumenta el acusado Íñigo .

De esas conversaciones se desprende que el día 21 de julio de 2011 , ambos estaban preparando y organizando la recepción de los 14 kilogramos de cocaína procedentes de Bolivia , y que Íñigo no solo era conocedor de la actuación ilícita de Damaso , recepcionando la droga , sino que además le aportaba datos fundamentales del vuelo que transportaba la misma , necesarios para la actuación de Damaso .

Se transcriben tres conversaciones , todas ellas referentes al vuelo y al horario de éste , y posibles retrasos , y a la vista de las mismas queda claro que la versión del acusado de que se comunicaba con Damaso para ir al gimnasio o quedar a desayunar , no es creíble . Se dice expresamente en la sentencia que de las conversaciones se desprende que ambos acusados estaban pendientes de la llegada del vuelo , manteniendo conversaciones incluso de madrugada del día 21 de julio , cuando estaba prevista la llegada del mismo . Las conversaciones demuestran que la llegada de dicho vuelo interesaba a ambos , si bien se ocupo de recoger la bolsa únicamente Damaso .

Se añade que las conversaciones evidencian que Íñigo no solo estaba en contacto con Damaso , sino también con las personas que dispusieron el vuelo desde Bolivia ( ' me dijeron que todo ok ' ) , y que incluso facilitó a Damaso datos del vuelo con los que éste realiza su función posterior de recogida de la sustancia .

Concluye la sentencia que Íñigo realiza conductas activas , necesarias y eficaces de colaboración en el tráfico de sustancias estupefacientes desde su origen en Bolivia hasta su llegada a España ; ante las conversaciones mantenidas entre los acusados , sin una explicación acreditada , razonable y verosímil del contenido de las mismas , y en una valoración con el resto de prueba existente , y con la concreta intervención de 14 kilos de cocaína , se considera plenamente acreditada la intervención de Íñigo , colaborando de forma necesaria y eficaz , en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes .

En definitiva se considera que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio , apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia : contenido de las conversaciones claramente referente a la llegada del vuelo con la droga ; llamadas telefónicas que realiza el recurrente a Damaso el día de la detención de éste , y el dato objetivo de la droga intervenida . Por todo ello , la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda , circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo .

Por ello , procede la inadmisión del motivo alegado , conforme al artículo 885 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia , procede adoptar la siguiente parte dispositiva :

Fallo

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen , en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución .

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente .

Así lo acordaron y firman los Excmos . Sres . que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución .