Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1177/2003 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en autos nº 72/2001 , se interpuso Recurso de Casación por Domingo y Luis Pedro representados mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Sras. Dª. Montserrat Sorribes Calle y Dª. María del Rosario Martín-Borja Rodríguez, respectivamente.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO: Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes recurso de casación por el motivo de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 9 de octubre de 2002 , en la que se condenó a Domingo y a Luis Pedro a la pena de tres años de prisión, multa de 36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

RECURSO DE Domingo

SEGUNDO: Como primer motivo de casación se alega, por la asistencia letrada del acusado Domingo , infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al considerar que la dosis aprehendida al comprador es tan pequeña que no es capaz de causar grave perjuicio a la salud.

A) El presente motivo casacional debe ser desestimado, dado que los hechos probados, cuya intangibilidad ha de ser respetada dada la declaración de hechos probados, son claramente subsumibles en el art. 368 del CP ., en cuanto refieren una actuación típica de venta al por menor de sustancias estupefacientes, claramente observada por los funcionarios de la Policía Autonómica que presenciaron el acto de transmisión ilícita de la droga a un comprador.

B) Como señala la Sentencia de 14 de marzo de 2001 , el tipo penal del artículo 368 implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término, "favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas". Y es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas, el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos. Como señala la Sentencia de 9 de abril de 2001 , de esta Sala, la venta de una papelina (que contenía 0'08 gramos de sustancia tóxica, en aquel caso revuelto de heroína y cocaína), "por más que tal objeto sea de mínimas proporciones, ha de llevar consigo necesariamente la condena conforme a lo dispuesto en el art. 368 CP , en su inciso relativo a las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud". En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2003 reitera que "en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia", que podría excluir la tipicidad". "La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención".

Asimismo, el límite de psicoactividad de esta clase de droga, cocaína, se encuentra a partir de la cantidad de 0'05 grs., siendo así que la cantidad total de droga pura ocupada al comprador, momentos después de haberla adquirido al acusado es de 0'198 gramos, con una pureza del 27? 5%, lo que resulta 0'054 gramos de cocaína pura, cantidad superior a aquélla.

C) Procede acordar la inadmisión del primer motivos alegado, conforme al art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser perfectamente incardinables los hechos en el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal, con las consecuencias del artículo 374 y 377 del mismo texto punitivo , tal y como hace la Sentencia ahora recurrida.

TERCERO: Como motivo de casación segundo plantea la representación procesal del acusado, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, consignando como prueba documental a estos efectos casacionales tanto la Sentencia dictada con posterioridad a la ahora recurrida, por la misma Sala y con igual ponente, en la que también se condena al acusado pero apreciando una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, como el informe de la médico forense y certificación de la Fundación Etorkintza, en el que se concluye que el acusado es consumidor de sustancias tóxicas, por lo que debería de haberse apreciado una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

A) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichos documentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, lo que se denomina «literosuficiencia» de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

B) Tal motivo casacional carece manifiestamente de fundamento, en primer lugar, y con respecto a la sentencia aportada con el recurso de casación, porque el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos que consten en las actuaciones, y es evidente que la citada Sentencia, no es documento válido a efectos casacionales, y fue dictada con posterioridad a la ahora recurrida, por lo que difícilmente la Sala podía incurrir en error en la valoración de un documento que no existía. Todo ello, sin perjuicio de su valor respecto a otro caso, producido en fecha distinta a los hechos que aquí se examinan.

En segundo lugar, y con respecto a los alegados informes forense y certificado de entidad destinada a la asistencia a drogodependientes, es criterio de esta Sala que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichos documentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, lo que se denomina «literosuficiencia» de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; así, en relación con los informes periciales, como pruebas de carácter personal, en principio no son documentos a efectos casacionales propios del artículo 849.2 LECrim . Excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (cfr. STS de 3 de octubre de 2003 ).

C) El recurrente alega error en la apreciación de la prueba documental, considerando como tal la prueba pericial, pero esta en modo alguno acredita la existencia de un error por parte de la Sala de Instancia, ya que en ningún momento queda acreditado que el acusado sea consumidor. El informe obrante al folio 71 únicamente recoge las manifestaciones del acusado, en cuanto a que es consumidor de sustancia tóxica, snifada en cantidades variables y con carácter habitual, pero en la exploración física no se aprecian signos físicos de consumo de drogas ni sintomatología de abstinencia. A ello hay que añadir que la propia defensa no solicita la ratificación en el acto del juicio de dicha pericial.

Por último, y como señala la Sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2003 , la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal , de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia, y tal circunstancia no ha quedado probada, por lo ya expuesto, en las presentes actuaciones.

A ello hay que añadir que la propia Sala impone la pena mínima al delito apreciado, que es la misma que podría resultar de aplicar la circunstancia atenuante alegada.

Ante tales carencias o la nula eficacia revisoria de los soportes que pudieran tener carácter documental, ya que no evidencian errores esenciales que exijan rectificaciones fácticas, procede la inadmisión del presente motivo, por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Luis Pedro

CUARTO: En un único motivo se alega por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera el recurrente que la Sentencia de Instancia condena al acusado sin la existencia de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, sin entrar a fundamentar en que considera que ha existido tal vulneración.

B) Ya es doctrina reiterada de esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Asimismo, los juzgados y tribunales que conocen de las causas criminales a través del correspondiente juicio oral tienen el deber de expresar, en el contenido de las correspondientes sentencias condenatorias, los medios de prueba utilizados para fundamentar su condena -cfr. Sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2001 -.

C) El Tribunal de Instancia considera probado la comisión del hecho delictivo enjuiciado, en primer lugar, de la testifical prestada por los agentes que participaban en una patrulla de seguridad no uniformada, y quienes manifiestan en el Acto del Juicio Oral haber observado sin ningún género de dudas como el acusado recibía del coimputado el dinero que acababa de recibir tras realizar una transacción -1.000 pesetas-, llegando a interceptar al comprador de la sustancia tóxica, ocupando en su poder una dosis que pericialmente analizada resultó contener 0'198 gramos de cocaína, con pureza del 27'5%.

La existencia de prueba de cargo acreditada suficientemente en la causa, ha permitido al Tribunal de instancia apreciar una actividad probatoria, racional, practicada con todas las formalidades legales, y tener, por tanto, enervada la presunción de inocencia y formar su convicción que quedó reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que, conforme al art. 885.1º y 2º de la LECrim ., procede acordar la inadmisión del único motivo de casación alegado.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.