Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1211/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Bizkaia, en autos nº 10/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Luis Manuel representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 1 de abril de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya , por la que se condena a Luis Manuel , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 40 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo del Código Penal.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por cuestión metodológica, es preciso alterar el orden de invocación de motivos hecho por la parte recurrente tratando en último lugar la alegación de infracción de ley.

SEGUNDO.- Como primer motivo, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima el recurrente que es contrario a toda lógica la afirmación de los agentes de policía de que la transacción se realizó fuera del vehículo y la vista de la gente, además de estar en abierta oposición con la versión del testigo adquirente de la sustancia que afirmaba que se realizó en su interior. Además, señala el recurrente que el comprador no reconoció al recurrente como la persona que le vendió la sustancia estupefaciente.

B) La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre , ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal ( STS de 19-1-2001 ).

C) En el presente caso, el Tribunal ha dictado sentencia condenatoria sobre la base de las declaraciones testificales de los agentes de la de Ertzaintza de número profesional NUM000 y NUM001 . Los agentes en el acto de la vista manifestaron, con plena credibilidad a juicio del órgano juzgador según su apreciación directa e inmediata, haber presenciado cómo el día 24 de mayo de 2002, sobre las 17:30 horas, cuando formaban parte de una patrulla no uniformada, un vehículo que pasaba a la altura del recurrente por la calle General Castillo de Bilbao, le advertía haciendo sonar el claxon, como el acusado subió al interior del vehículo y tras un corto trayecto se bajaron dos personas del mismo, entregando en el exterior el acusado a la tercera persona dos envoltorios termosellados a cambio de dinero. El agente NUM001 siguió al acusado hasta que se introdujo en una tienda cercana, mientras el NUM000 procedía a la interceptación del comprador que resultó ser Adolfo . Por su lado, los también agentes de la Ertzaintza NUM002 y NUM003 procedieron, siguiendo las indicaciones de sus compañeros, a la detención del acusado, en cuyo poder no se encontró dinero alguno.

Por su parte, el comprador Adolfo , en el acto de la vista oral, reconoció haber comprado dos envoltorios de heroína a cambio de 20 € poco antes de su interceptación. Aunque afirmó no poder reconocer a la persona que se lo vendió, precisó que era una persona de raza negra, como acontece con el acusado.

En este estado de cosas, no puede sostenerse que el Tribunal haya dictado sentencia al margen de cualquier prueba de cargo. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que, al regir en derecho español el principio de prueba libre que no tasada, las declaraciones testificales de agentes de la Policía Local, Nacional o Autonómica o de agentes de la Guardia Civil pueden servir de fundamento bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral, con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Poca trascendencia resulta, por otra parte, del hecho de que el comprador no reconozca al recurrente, dada la fugacidad del intercambio y que es práctica forense comúnmente conocida la de que los compradores de droga rehúsen señalar a sus suministradores por miedo a represalias. En todo caso, el comprador señaló que la persona que le había vendido las papelinas era de raza negra, dato objetivo que coincide con el del recurrente.

Tampoco empece a la apreciación de Tribunal el que, al ser detenido, el acusado no portase encima billete alguno, habida cuenta de que previamente había entrado en una tienda donde permaneció durante unos 5 minutos. Se plantea, realmente, el presente motivo en el campo de la valoración de la prueba, que como se ha dicho anteriormente queda excluida de la censura casacional. El análisis en casación se limita a comprobar si el Tribunal de instancia ha ponderado la prueba conforme a las reglas de la lógica y la experiencia humana.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal

A) Entiende la parte recurrente que, tanto por la posibilidad de difusión como de facilitación o promoción del consumo, así como por la cantidad y pureza de la droga transmitida, no se aprecia en los hechos de enjuiciamiento riesgo efectivo de lesión para la salud pública.

B) En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECrim . la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal ( 849.1º ) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECrim . ( STS 11-5-01 ).

Según una reiterada doctrina de esta Sala - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

La cuestión que plantea la parte recurrrente, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia, como el principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.

La Sentencia 901/2003, de 21 de junio , mantiene- en el relación con el tema objeto de autos- la siguiente doctrina, que repetimos ahora: desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código penal , la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc.

Todo ello demuestra -continúa diciendo la Sentencia que seguimos- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera «de lege ferenda», un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

C) Aplicando la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa, se observa que la cantidad de droga incautada a Adolfo que le fue entregada por el recurrente, consistía en 0,422 g de heroína con pureza del 13,1% expresada en diecitilmorfina HCI, lo que arroja un total de 0,055282 gramos netos, superior a la cantidad a partir de la cual la heroína tiene en el organismo humano efectos psicoactivos. Por lo demás, la narración de los hechos declarados probados refleja la realización de un acto de tráfico cual lo es la venta de una papelina de heroína.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.