Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1385/2016 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1385/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA. SECCIÓN QUINTA

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MPS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1385/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15 de enero de 2019, esta Sala dictó sentencia núm. 704/18 y posterior auto de aclaración de la misma en fecha 4 de febrero en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, Procedimiento Abreviado 54/2014, seguido por delito contra la Hacienda Pública, estafa y falsedad documental.

SEGUNDO.-Notificadas las anteriores resoluciones, la representación legal de D. Gonzalo y A.S.T. Ingenieros, S.L., y la representación legal de D. Carmelo , mediante escritos de fecha 28 de febrero y 13 de marzo de 2019 respectivamente, suscitaron incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada por esta Sala.

TERCERO.-La procuradora D.ª Rosario Sánchez Rodríguez en nombre y representación de D. Carmelo plantea incidente al amparo del artículo 241.1 LOPJ , y denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los arts. 24 y 25 de la CE , e incluidos en el ámbito de su art. 53.2.

Por su parte, la procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón en nombre de D. Gonzalo y de A.S.T. Ingenieros, S.L., formula incidente de nulidad al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 LOPJ y basado en:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. ( art. 24 CE ).

2.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal y a la proporcionalidad ( art. 25 CE ).

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye 'el remedio procesal idóneo' para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad 'sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial' ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: 'No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.

SEGUNDO.- La representación procesal del Sr. Carmelo , expone como primer motivo de nulidad con base en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación a la argumentación del 'dies a quo' del plazo de prescripción penal por la defraudación en el IVA 2000 de 'C3 Ingeniería de la Construcción'.

Alega quela Sentencia considera que el 'dies a quo' del plazo de prescripción penal por la defraudación en el IVA 2000 de 'C3 Ingeniería de la Construcción' (en adelante C3) 'sería la fecha del mandamiento de devolución expedido por la AEAT' (FD. 25), cuando esta entidad no solicitó devolución alguna, sino que fue Terra Mítica, la entidad que solicitó (y recibió) devolución indebida por el IVA de 2000.

Obvia el promotor del incidente que esa es la fecha donde se origina el perjuicio para la Administración Tributaria, derivado de la estafa que perpetraba y donde las falsedades que la propiciaron integraban continuum con las determinantes de las infracciones tributarias.

Además, el fundamento vigésimo quinto de nuestra sentencia, contiene enunciado específico propio, pero a la vez remite a la argumentación desestimatoria del primer motivo formulado por el recurrente (ubicada en el fundamento decimoquinto) donde ya exponíamos:

en ningún caso habría operado prescripción a la data de la incoación de Diligencias Previas, que se produjo en el 24 Noviembre 2005, donde ya se acuerda entre otras diligencias, la declaración de las personas denunciadas, llevándose a cabo tal diligencia con el recurrente, el 13 de diciembre de 2005; por ende, sin viabilidad tampoco a esta fecha para transcurso alguno de prescripción, en relación con los delitos objeto de condena, pues el concurso de las falsedades continuadas como medio de la estafa continuada, llegarían al menos hasta 2011; y el primer delito contra la Hacienda Pública, en cuanto proveniente del ejercicio del 2000, el dies a quo, vendría referenciado al día de la finalización del periodo voluntario de autoliquidación, necesariamente ya en 2001 y por tanto, el dies ad quem en 2006.

El propio escrito del recurso argumentaba:

(...) como ya hemos dicho, el plazo de prescripción del delito fiscal es el de cinco años, a contar desde la conclusión del plazo de autoliquidación del impuesto correspondiente.

En el caso del IVA 2000, ese plazo de autoliquidación acabó el 30 de enero de 2001.

Por tanto, el plazo de prescripción del eventual delito fiscal por el IVA de 2000 de 'C3' concluyó el 30 de enero de 2006.

Es decir, precisa una fecha posterior a noviembre de 2005, cuando operó interrupción de la prescripción alegada.

TERCERO.- Aunque ciertamente, negaba operatividad a esa fecha por haber recaído ulterior declaración de nulidad de actuaciones. Cuya carencia de eficacia enervadora de la referida interrupción, motiva su segundo motivo de nulidad.

En nuestra sentencia citábamos el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de abril de 2011: 'las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento' y alguna resolución concorde con su contenido.

Entiende este promotor del incidente, que ello conculca el derecho a una tutela judicial efectiva, pues contradice criterios lógico-jurídicos asentados, como que la declaración de nulidad de un acto (en especial cuando su causa es la violación de un derecho fundamental) impide que ese acto tenga eficacia jurídica alguna.

Al margen de la naturaleza de la omisión del específico trámite de audiencia en el ámbito administrativo, que entonces se consideró que generaba nulidad, la plasticidad del ejemplo que contiene la resolución que citábamos de 1169/2011, de 3 de junio, disipa cualquier objeción: 'anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia. La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella y (ni) tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actosafectadospor dicha nulidad'.

De igual manera que tampoco conculca el principio de legalidad:

a) Pues no conlleva interpretación in malam partem: 'el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo -tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento- cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras, equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento'.

b) Ni conllevaba el Acuerdo de 2011, modificación de un criterio jurisprudencial previo, de contenido desconocido con anterioridad al año 2000.

Baste reiterar la cita de la STS 263/2005, de 1 de marzo , con la enumeración de los precedentes que contiene:

Conviene precisar aquí que la declaración de nulidad de actuaciones (incluso aunque ésta lo fuera de carácter absoluto y total con relación a un determinado periodo de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la falta) no sirve para privar de eficacia a las actuaciones de contenido sustancial o relevante, a estos efectos de la interrupción de la prescripción, practicadas durante ese periodo anulado, porque tal nulidad no puede determinar la inexistencia de algo que realmente existió, porque no puede alcanzar a transmutar la realidad de las cosas ( STS de 14.4.97 , 18.7.97 , 31.7.97 , 20.12.2000 y 27.3.2003 , entre otras).

Era la tesis y jurisprudencia mayoritaria como se indicaba en la STS 1169/2011 , que citábamos.

Ninguna conculcación de derecho fundamental, pues, que determine la nulidad interesada, siendo las alegaciones del recurrente mera reiteración de cuestiones ya enunciadas en su recurso de casación.

CUARTO.- La representación procesal del Sr. Gonzalo y de A.S.T. INGENIEROS, S.L., alega por su parte vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

1. Ello con base en una afirmada primera modificación de hechos probados operada en la sentencia de esta Sala, al no tener por acreditado en qué cuenta se abona y cual fuere el destino final del pagaré emitido por la entidad Depimsa y cobrado por la recurrente AST Ingenieros, por importe de 83.660,88.

Y presenta en este trámite certificación bancaria, a modo de pretendido documento auténtico, para con base en la jurisprudencia que desarrolla el art. 849.2 LECR , se modifique el 'hecho indebidamente probado'.

Y afirma una segunda indebida modificación, en la inclusión del referido párrafo:Por otra parte, la Dirección facultativa (que conforme la LOE comprende tanto la figura del director de obra como la dirección de ejecución de obra) se prevé ajena al contratista, en este caso Depimsa, por lo que supone un contrasentido (contractual pero también metódico) que esta entidad asuma la tarea de Dirección de obra a través de AST o de Gonzalo . Mayor incongruencia aún, facturar la integridad de este concepto, cuanto la tarea no se ha prestado aún.

2. Sin embargo, ambos extremos, se contienen en sede de valoración probatoria, lo que invalida su argumento; y además ello conlleva, que tal cuestión reste extramuros del objeto del incidente.

Ninguna de las afirmaciones que pretende el recurrente, se contenían como probadas en la sentencia de la Audiencia Provincial, salvo el ingreso inicial del importe en su cuenta, lo que no niega la sentencia casacional, aunque relativice el valor de ese contraindicio dentro del amplio marco probatorio que analiza; y en todo caso, se trata de argumentaciones en el contexto de la valoración probatoria referidos a aspectos parciales de dos concretos indicios dentro del conjunto de los elementos de cargo obrantes contra el recurrente, de escasa entidad frente los demás ponderados (folios 540 a 545 de nuestra sentencia casacional), de modo que aún cuando fueran incorrectos, en nada trocarían las conclusiones manifestadas.

Sin que además, fuere novedoso el cuestionamiento de su actividad en la obra que motiva su facturación a partir del análisis de los diversos apartados del contrato entre DEPIMSA y HANSA URBANA SA, de 5 de septiembre de 2001, tanto por los actuarios, como por la sentencia de la Audiencia Provincial.

QUINTO.- Por último, esta representación, también alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) así como el derecho fundamental a la legalidad penal y a la proporcionalidad ( art. 25 CE ).

A la vez que para cuestionar su condición de cooperador necesario en el delito fiscal de DEPIMSA, invoca jurisprudencia administrativa sobre fraude de carrusel de IVA, actividad en cadena, obviamente diversa a la aportación acumulativa cooperativa respecto de un mismo obligado, añade que la modificación del hecho probado en relación con Ernesto :'Por su parte, Carmelo y Gonzalo también se concertaron con el acusado Ernesto , con la misma finalidad anterior'; se sustituye por: 'sin que reste acreditado concierto de Carmelo y Gonzalo con Ernesto a este fin'; deja sin efecto concertación alguna referida a su actividad cooperadora...

Basta leer el texto, para entender sin necesidad de mayor explicación que el concierto que no se concluye acreditado es el de Ernesto , con los otros dos acusados; no el del recurrente Gonzalo con Carmelo .

En todo caso, su condición de cooperador necesario, concorde acomodación a la norma y jurisprudencia penal, se encuentra igualmente analizado en el fundamento centésimo décimo cuarto de nuestra sentencia casacional:

Nos dice la sentencia 54/2014, de 18 de junio , quecuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria (cfr. STS 83/2005, 2 de marzo ). La ley, en fin, no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus. Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación -inductores, cooperadores necesarios, cómplices-. Se rechaza pues, que este delito pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario (cfr. STS 274/1996, 20 de mayo ). De acuerdo con esta idea,quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario.

Por ende, si conforme al relato de hechos probados, al que es inexorable atender, dado el motivo formulado, DEPIMSA se dedujo en el ejercicio 2001 gastos procedentes de facturas irreales emitidas por la mercantil AST que concreta a continuación en cuadro donde indica que es la factura de 28 de diciembre de 2001, de importe de 12.000.000 pesetas más 1.920.000 euros de IVA, por Honorarios gastos suplidos colaboración redacción proyectos planta desalinizadora HANSA URBANA S. JUAN; queda manifiesta la relevante cooperación a la minoración fraudulenta de la cuota a satisfacer por la contribuyente DEPIMSA en el impuesto de sociedades de ese ejercicio. Deuda de la obligada tributaria, que es la que debe superar las cuantías establecidas en el art. 305 CP , pues el cooperador no ejecuta el hecho típico, que es ajeno, simplemente el aporta algún elemento relevante.

Y admitida por el recurrente Gonzalo , la emisión de esa factura, del propio relato resalta igualmente la concurrencia del elemento subjetivo, pues quien emite una factura como ingeniero de un servicio que no ha prestado, conoce necesariamente su mendacidad, así como sus consecuencias, que en esa cifra resultan rebajadas falazmente las ganancias del destinatario de la factura y correlativamente el importe de la cuota tributaria; en definitiva, el doble dolo exigido.

De otra parte, también resulta el acuerdo, entre ambos, cuando la mendaz factura, es efectivamente contabilizada por Depimsa, a pesar que el servicio girado no le ha sido prestado.

(...) De otra parte, la facturación mendaz recibida por AST por parte de TRAUX, o de VIVEROS EL CHORRO -factura nº 84/2000-, o las 11 facturas en 2000 y 6 facturas en 2001 emitidas por GRIBAL, S.L, resulta motivada y racionalmente justificada en la resolución recurrida, así como la posición de AST en la cadena financiera, donde simulaba su abono mediante el libramiento de pagarés para abono de esas mendaces facturas y recibidos por Gribal, o bien resultaban endosados a terceras empresas con las que no había relación comercial que justificase tales endosos (VALCOE y DGV), o bien eran ingresados en cuenta bancaria y retirados sus importes en efectivo, lo que indica una intención de lograr la ocultación de los destinatarios últimos de los fondos.

De modo que contra el recurrente, Gonzalo ingeniero agrónomo, administrador de AST INGENIEROS, S.L., de quien se admite en el propio recurso llevaba la sociedad, mediaba suficiente prueba de cargo para concluir su participación en los delitos donde ha resultado condenado.

SEXTO.- En definitiva, aun cuando eventualmente los recurrentes invocan la conculcación de algún derecho fundamental, se limitan, salvo a muy puntual discrepancia en la aplicación de alguna norma, a realizar consideraciones sobre valoración de la prueba, cuestiones que resta extramuros del objeto de este incidente, además de referirse a cuestiones ya suscitadas en su recurso de casación, pretendiendo un indebida tercera instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación deD. Carmelo , y por la representación legal deD. Gonzalo y A.S.T. Ingenieros, S.L.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia