Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1686 / 2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

En la Villa de Madrid , a veintiuno de Marzo de dos mil trece .

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , Sección 1ª , dictada en el Rollo de Sala 1127 / 2008 , procedente del Sumario Ordinario 2 / 2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún , en fecha 31 de mayo de 2012 , dictó el fallo siguiente : - Condenamos a Oscar , como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia , con la agravante de reincidencia , a la pena de 8 años y 6 meses de prisión , multa de 7 . 444 . 940 , 28 euros , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .

Como autor de un delito de cohecho , a la pena de 1 año de prisión , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas , concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de 10 meses de prisión , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .

- Se condena a Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia , con la agravante de reincidencia , a la pena de 7 años y 10 meses de prisión , multa de 3 . 122 , 220 euros , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .

Como autor de un delito de cohecho , a la pena de 1 año de prisión , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación tanto por Oscar , como por Luis Pedro , mediante la presentación de correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D . Miguel Ángel Aparicio Urcía , en el caso de Oscar ; y por la Procuradora de los Tribunales Dña . Elena Galán Padilla , en el caso de Cayetano , con base en los siguientes motivos : 1 ) Tres por infracción de precepto constitucional , en el caso de Oscar .

2 ) Once motivos en el caso de Luis Pedro , articulados de la forma siguiente : uno por quebrantamiento de forma , ocho por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley .

TERCERO : Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal , éste interesó la inadmisión de los dos recursos .

CUARTO : Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo , es Ponente de la presente resolución el Excmo . Sr . Magistrado Don Julian Sanchez Melgar .

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Oscar PRIMERO . - En el primer motivo del recurso , se invoca al amparo del art . 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional del art . 18 . 2 de la CE .

A ) Considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio , y que la prueba obtenida es ilícita . La diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio tuvo lugar en su ausencia , cuando se encontraba ya detenido y con el nombramiento de una letrada de oficio no designada por éste .

B ) Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno : 1 ) el consentimiento del titular ( art . 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , 2 ) flagrante delito ( art . 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y 3 ) autorización judicial ( art . 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) . Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones ( SSTS 1803 / 2002 , de 2 de noviembre , 261 / 2006 , de 14 de noviembre , 951 / 2007 , de 12 de noviembre ) . La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica , que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art .

18 . 2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia .

C ) En el caso que nos ocupa , la cuestión planteada por el recurrente ha sido ya expuesta por la Sala de instancia en el auto que resuelve las cuestiones previas de fecha 29 - 2 - 2012 y en el Fundamento Jurídico Segundo , punto 7º de la sentencia . Consta que el recurrente , en el momento de practicar la diligencia de entrada y registro en su domicilio , estaba hospitalizado por un ataque de ansiedad . El Secretario Judicial se personó en el hospital para notificarle el auto de entrada y registro y para que designara la persona que iba a representarle en dicha diligencia . El recurrente designó al letrado Carlos Querejeta y la policía se puso en contacto con éste . Ante la imposibilidad de este letrado de presenciar la entrada y registro , el mismo letrado solicitó que se nombrara a uno de oficio , que es el que está finalmente presente en dicha diligencia . No consta ninguna oposición expresa a que la entrada y registro se realice en presencia de esta letrada . Ya hemos dicho , que la ausencia del interesado , cuando no cabe disponer su presencia por causa justificada , no da lugar al reproche que postula el recurrente ( STS 968 / 2010 , de 4 de noviembre ) .

Por tanto no puede entenderse que haya habido vulneración alguna del derecho contra la inviabilidad del domicilio , ya que se dio opción al acusado a nombrar la persona que quería que le representara en persona y legalmente en la diligencia . Con el nombramiento del abogado de oficio solicitado por el letrado designado , queda salvaguardado el derecho de defensa del acusado , sin que se hiciera constar incidencia o protesta alguna en el acta de entrada y registro .

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art . 885 . 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO . - En el segundo motivo del recurso , se invoca , al amparo del art . 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional del art . 18 . 3 de la CE .

A ) Considera el recurrente vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones , alegando la nulidad de los autos de intervención telefónica de fecha 5 de febrero de 2007 , extendiéndose esta nulidad a los posteriores Autos de fechas 9 y 16 de febrero de 2007 , por falta de motivación y proporcionalidad de los mismos .

B ) En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones , es sobradamente conocida la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos para poder decretar una intervención telefónica . Éstos , y de forma resumida , se refieren a la justificación de la medida , su especialidad y control judicial . La justificación de la intervención , exige , a su vez , que existan indicios fundados de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo de la medida . Esta exigencia , no obstante , ha sido matizada por esta Sala . En este sentido , la autoridad policial debe facilitar ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' , en terminología del TEDH , más no verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia . Cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas , los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos , que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste autorice la grabación de las conversaciones .

Tiene declarado el Tribunal Constitucional , así en las sentencias 200 / 97 de 24 de noviembre , 49 / 99 , 139 / 99 , 166 / 99 , de 27 de septiembre , 171 / 99 y 14 / 2000 , de 26 de mayo , que la resolución puede estar motivada si , integrada con la solicitud a que se remite , contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 4 - 7 - 01 ) .

El control judicial , a su vez , supone una supervisión procesal , mientras tiene lugar la intervención telefónica , para constatar si hay razones - por las conversaciones escuchadas - para el mantenimiento de la medida , y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados , y la incorporación de las primeras al proceso .

La trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas , y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes , pero se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 998 / 2002 , de 3 de junio ) . No se ha considerado vicio de nulidad que no conste en la causa la trascripción de las cintas ( STS 25 - 9 - 2000 ) , pues tal requisito no figura en el artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero las cintas sí que tienen que estar incorporadas a la causa , pudiendo solicitar la audición cualquiera de las partes ( STS 19 - 6 - 2000 ) .

C ) En el presente caso , tal y como expone la sentencia de instancia , se comprueba que el primer auto acordando la intervención de fecha 5 de febrero de 2007 , asume los indicios expuestos en el oficio de la Policía de fecha 2 de febrero de 2007 . Analizando el oficio inicial de la policía , se observa que el mismo es lo suficientemente detallado , minucioso y completo para que el juez instructor pueda formarse una convicción de que existen sospechas fundadas de la existencia de un delito de tráfico de drogas . De dicho oficio se desprende que el coimputado Luis Pedro , adquirió de la empresa Productos Cys de San Sebastián , varios materiales de los que suelen utilizarse para la elaboración de éxtasis o MDMA . Para ello pagó casi 7000 euros con objeto de que se importara tal mercancía de Estados Unidos . Una vez que la mercancía estaba en Madrid , se le pidió un informe para justificar el uso que iba a dar de ese material , pero Luis Pedro no contestó y abandonó la mercancía . Al tener esta persona varios antecedentes penales por delitos contra la salud pública , se entiende justificada la medida por existir sospechas de que el material importado sea utilizado para el tráfico de sustancias estupefacientes .

En el segundo auto de fecha 9 de febrero de 2007 , amplía el anterior y únicamente se limita a corregir la parte dispositiva del auto del día 5 anteriormente mencionado , en el sentido de ampliar la intervención a la relación de números y titulares que llamen al teléfono intervenido a Luis Pedro y que por tanto la compañía requerida facilite dicha información desde el día 5 de febrero . Además se oficia a Telefónica para que faciliten las llamadas realizadas desde una cabina pública por Luis Pedro en una franja horaria determinada .

En el tercer auto de fecha 16 de febrero de 2007 , se amplia la intervención telefónica a tres teléfonos que había comprado el recurrente .

En definitiva , el auto inicial legitima la intervención de las conversaciones , que se producen utilizando un teléfono concreto . Una vez que se constata que Luis Pedro ha comprado otros tres teléfonos móviles con tarjeta prepago , dato que la fuerza policial no tenía inicialmente , se solicita y acuerda la intervención sobre estos teléfonos . En consecuencia no se observa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

En relación a lo alegado por el recurrente sobre la inexistencia de auto de incoacción de Diligencias Previas , y que las intervenciones fueron acordadas antes de la existencia de un procedimiento , la Sala de instancia expone que la medida se adoptó en el curso de las Diligencias Previas nº 87 / 2007 , si bien el auto de incoación de tales diligencias , se documentó en fecha 22 - 2 - 2007 ( folios 133 y 134 ) por puro error de omisión u olvido , sin trascendencia penal alguna .

En este sentido , cabe destacar que primero se dictaron los autos de intervención telefónica y posteriormente se documentó el auto de incoación de Diligencias Previas . Ahora bien , los citados autos acordando la injerencia ya se dictaron en relación con una causa concreta , tal y como consta en ellos , que eran las Diligencias Previas 87 / 2007 . Es decir , tales autos ya supusieron materialmente la apertura o incoación de una causa penal contra personas concretas y la dirección de la instrucción en un sentido determinado . Es cierto que , ya existiendo un procedimiento en trámite materialmente , luego se documentó formalmente una resolución que acordó la incoación . Ello , siendo una irregularidad procesal no supone indefensión alguna para la parte , que ha podido conocer el contenido de la causa desde su inicio material ( los autos de injerencia en el secreto de las comunicaciones ) y ha tenido posibilidad de ejercer su derecho de defensa en todo su transcurso .

No existe , pues indefensión alguna que nos lleve a declarar la nulidad .

Con base en lo anterior , no se trata de una investigación prospectiva y carente de motivación , sino que las resoluciones que autorizan las intervenciones están plenamente justificadas . Así lo expone de forma exhaustiva y detallada , la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo . Por todo lo cual , se ha de inadmitir el primer motivo de casación con base en el art . 885 . 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO . - En el tercer motivo del recurso , se invoca infracción de precepto constitucional , al amparo del art . 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

A ) El recurrente supedita este motivo a los otros dos anteriores , concluyendo que ante la nulidad de las diligencias de entrada y registro e intervenciones telefónicas , no existe base probatoria para considerarle autor de estos hechos . Además cuestiona que se le deba imputar la cantidad de sustancia incautada en Francia , de la que él era destinatario final , ya que el procedimiento no fue válidamente introducido en fase de instrucción , incumpliendo la regulación prevista en el Convenio Europeo de asistencia judicial de 28 de octubre de 2005 .

B ) Como afirma la jurisprudencia , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia , porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508 / 2007 , 609 / 2007 entre otras muchas ) . No obstante , es revisable en casación la estructura racional de la sentencia , consistente en la observación de las reglas de la lógica , principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia . ( STS nº 512 / 2008 , de 17 de julio7 , la nº 508 / 2007 , de 13 de junio , o las nº 888 / 2006 y 898 / 2006 entre otras muchas ) .

C ) En el caso que nos ocupa , el motivo no puede prosperar . En primer lugar , sobre la validez de las diligencias de entrada y registro , así como las de intervenciones telefónicas , nos remitimos a lo expuesto en los dos Fundamentos anteriores de esta resolución . Y en segundo lugar , sobre los hechos ocurridos en Francia , en relación a la incautación de 66 paquetes de anfetamina y MDMA , que dio lugar a la detención de Luis Enrique , si bien ha quedado acreditado que el destinatario final de esa sustancia iba a ser el recurrente , lo que realmente es constitutivo del delito contra la salud pública con la agravación de notoria importancia , es la incautación en los dos domicilios del recurrente de un total de : 7 kilogramos de cocaína , 6 gramos de anfetamina , 23 kilogramos de MDMA y 22 kilogramos de hachís , con diversas purezas que quedan perfectamente reflejadas en el relato fáctico de la sentencia . Ante la cantidad y variedad de sustancias incautadas y la validez de las entradas y registros efectuadas en los dos domicilios del recurrente , la Sala de instancia concluye que el destino de las mismas va a ser el tráfico a terceras personas .

Partiendo de dichas premisas , no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas . Este juicio de inferencia , se ajusta a los parámetros de la lógica , máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos , no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado , en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo válida y suficiente .

Procede , pues , inadmitir el motivo impetrado , de conformidad con el art . 885 . 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Pedro CUARTO . - En el primer motivo del recurso , se invoca quebrantamiento de forma , al amparo del art .

851 . 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el motivo quinto del recurso , se invoca infracción de precepto constitucional , al amparo del art . 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 . 4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

A ) Según el recurrente , la sentencia no da respuesta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y por ello considera vulnerado el derecho a un proceso sin las mismas . Ambos motivos tienen el mismo contenido y por ello procede su agrupación y resolución conjunta .

B ) El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente reconocido en el artículo 24 . 2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales , pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas , y también la de ejecutar lo resuelto , en un tiempo razonable . Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales . Es preciso , en cada caso , el examen de las actuaciones , a fin de comprobar si , efectivamente , ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad , o , en definitiva , que no aparezca suficientemente justificado , bien por su complejidad o por otras razones ; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado .

En particular debe valorarse la complejidad de la causa , el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c .

España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c . España , y las que en ellas se citan ) . ( STS 389 / 2012 , de 23 de mayo ) .

C ) En el caso que nos ocupa , entre el inicio del procedimiento y el Juicio Oral han transcurrido 5 años y desde la conclusión del sumario hasta el inicio de las sesiones , dos años y medio . No se observa durante la tramitación de la causa la existencia de una paralización indebida del procedimiento . Pese a que el procedimiento se inició en febrero de 2007 , durante un año se estuvieron realizando investigaciones , hasta llegar a practicar las detenciones oportunas . Al investigarse la existencia de una posible organización , se llega a procesar hasta a 11 personas , lo que conlleva un retardo de tiempo en cuanto a las notificaciones y a la práctica de indagatorias . A ello se une la existencia de una Comisión Rogatoria en Holanda y varios recursos interpuestos contra varias resoluciones dictadas en el Juzgado de Instrucción .

La jurisprudencia de esta Sala considera que para apreciar la atenuante por dilaciones indebidas es preciso que exista una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable del proceso .

En este caso , los plazos señalados por el recurrente no pueden considerarse excesivos o extraordinarios si tenemos en cuenta la complejidad y voluminosidad del asunto ( 30 tomos en instrucción y 6 en la Audiencia ) .

Por todo lo cual , procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO . - En el segundo motivo del recurso , se invoca al amparo del art . 852 de la LECRIM , infracción de precepto constitucional , por vulneración del art . 18 . 3 de la CE .

A ) El recurrente solicita la nulidad de seis resoluciones dictadas por el Juez de Instrucción , con base en la vulneración del secreto de las comunicaciones . De este modo , enumera las resoluciones siguientes : autos de fechas 5 - 2 - 2007 , 9 - 2 - 2007 y 16 - 2 - 2007 sobre intervenciones telefónicas ; y las de fecha 21 - 2 - 2007 , 19 y 20 - 3 - 2007 , consistentes en resoluciones dictadas por el Secretario Judicial remitidas a la compañía telefónica Vodafone .

B ) Nos remitimos al apartado B ) del Fundamento Segundo de esta resolución .

C ) De los 6 autos sobre los que el recurrente solicita la nulidad , los tres primeros ( 5 - 2 - 2007 , 9 - 2 - 2007 y 16 - 2 - 2007 ) , ya han sido analizados en el Fundamento Segundo de esta resolución al que nos remitimos .

Restaría por analizar las otras tres resoluciones dictadas por el Secretario Judicial a la compañía Vodafone , solicitando que se identificara el número de teléfono que consta en cuatro tarjetas SIM y que se aporte el geoposicionamiento de dos teléfonos móviles . Concretamente se discute si para la intervención de la ubicación geográfica permanente , es necesaria autorización judicial , conforme a lo dispuesto en la Ley 25 / 2007 , de 18 de octubre , de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones .

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casacion formalizados por los recurrentes , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen , en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución .

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente .

Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución .