Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 178/2003 de 25 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en autos nº 153/1999 , se interpuso Recurso de Casación por Fermín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Mota Torres.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 2 de octubre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona , por la que se condena a Fermín a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 7.212 €, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18. 2º de la Constitución ; y como segundo motivo, nuevamente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

A) Estima la parte recurrente que el auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Reus de 21 de julio de 1997 , se expidió para la "entrada y registro en la masía propiedad de la madre del detenido Fermín , sita en partida Rifá nº NUM000 de Vilanova d' Escornalbou". Sin embargo, doña Elena , propietaria y moradora de la vivienda no fue notificada del registro.

B) El artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de exigencias que debe contener el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de un particular y a las que debe darse cumplimiento en cuanto se refieran a la ejecución. En primer lugar, el auto deberá ser siempre fundado, lo que alcanza el rango de requisito esencial habida cuenta de la naturaleza fundamental del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Constitución , que resulta directamente afectado y que exige la constatación por vía de motivación suficiente de la proporcionalidad y necesidad de la medida. Debemos señalar ya que en ningún momento se hace tacha alguna de la corrección del acuerdo judicial en cuanto a su fundamentación o a la proporcionalidad o necesidad de la medida, por lo que desde esa perspectiva en nada se ve afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya alegada vulneración debemos rechazar al haberse ejecutado la diligencia mediando la oportuna resolución judicial. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, lo cierto es que el Juez de instrucción, dentro de sus competencias, autorizó la entrada y registro en un concreto domicilio, adecuadamente identificado, en el marco de un proceso penal por delito contra la salud pública, y a practicar a presencia del Secretario Judicial por agentes de la autoridad, como efectivamente sucede, lo que hace que la diligencia sea válida desde el punto de vista constitucional, y que no resulte de aplicación la previsión del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En segundo lugar, debe constar en la decisión judicial concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan solo de día y la Autoridad o funcionario que lo haya de practicar. Estos apartados del auto autorizante tienen rango meramente formal y su incorrecta concreción puede ser subsanada, si se entiende que existen datos para conocer el verdadero sentido y objeto del mandamiento de entrada y registro ( STS 403/2000, de 15 de marzo ).

C) Trayendo la doctrina expuesta al caso que ahora nos incumbe, se aprecia que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Reus, resulta debidamente motivado, al acordarse el registro de la vivienda en virtud de las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas que apuntan a la posibilidad de que el recurrente y su hermano se dedicasen al tráfico de drogas y tengan en esa vivienda un laboratorio dedicado a la elaboración de drogas sintéticas. La vivienda, por su parte, queda perfectamente identificada como la masía existente en la Partida Rifá NUM000 de Vilanova d'Escornalbou, propiedad de la madre del acusado.

También se observa que la medida se ejecutó ese mismo día en presencia del recurrente y su hermano, que tenían la llave de la masía, y en presencia del Secretario del Juzgado.

Así las cosas, se observa el cumplimiento de las exigencias formales y materiales establecidas por el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El artículo 18 de la Constitución protege la santidad del domicilio efectivo de las personas, no de sus titulares registrales, sino de quienes realmente gocen y dispongan de una vivienda concreta, entendida ésta, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 , como el "espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella". En el presente caso, aun estableciendo la titularidad de la madre del recurrente, eran éste y su hermano quienes la disfrutaban como se colige de que sean ellos quienes tengan la llave de la masía y quienes se hallen presentes cuando se verifica la diligencia de entrada y registro.

Así las cosas, no puede estimarse que la diligencia referida haya vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega vulneración del derecho presunción de inocencia al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Fundamenta este motivo la parte recurrente en que los seguimientos policiales y las conversaciones telefónicas judicialmente acordadas se dirigían a la investigación de la supuesta existencia de un laboratorio para elaboración de drogas sintéticas, del que fue absuelto el acusado y no para un delito de tráfico de hachís.

B) El problema que plantea la parte recurrente podría catalogarse dentro del denominado por la doctrina de esta Sala ; "hallazgo casual".

Respecto de este concepto, la Jurisprudencia de esta Sala, -por todas, sentencia de 3 de marzo de 2003 - establece lo siguiente:

"En esta última Sentencia ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal. En igual sentido, la STS 1149/1997, de 26 de septiembre que, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito distinto del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales.

Otras sentencias de esta Sala asumen el criterio que ahora se reproduce. Así, la STS 18-2-1994 afirma que «si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas»; y la STS 465/1998, de 30 de marzo «se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/1998, de 24 de febrero , afirma que «... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuvieran conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...».

C) Aplicando la doctrina expuesta, resulta la adecuación a derecho de la utilización de los elementos probatorios encontrados casualmente en el curso de una diligencia de entrada y registro para articular una acusación y valorarse como prueba de cargo en una actividad delictiva distinta de la que motivó el Auto habilitante. Pero es que, en el presente caso, no existe esa discordancia entre la presunta actividad delictiva motivadora del Auto y el hallazgo casual. Se observa que el motivo por el que se acuerda la intervención judicial de entrada y registro de la vivienda que disfrutaba el recurrente, son las sospechas fundadas, en virtud de las observaciones realizadas por el Equipo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil y las conversaciones telefónicas interceptadas, de que el recurrente se dedica al tráfico de droga, y que en concreto, en la vivienda sita en la Partida Rifá de Vilanova d'Escornalbou, tiene un pequeño laboratorio para la elaboración de drogas sintéticas. Que en el curso de la diligencia de entrada y registro se encuentren 1224 gramos de hachís ocultos en un envase, no invalida la motivación intrínseca del Auto por el que se acordó la entrada y registro. La posesión de hachís para su distribución y venta a terceros constituye, igualmente, una actividad típica contemplada en el artículo 368 del Código Penal , que tipifica y castiga el tráfico de drogas ya sea de las que causan grave daño a la salud (como las que en principio parece ser alimentaron las sospechas en contra del recurrente y de la que fue absuelta por la Audiencia Provincial) o de las que, como el hachís, aun siendo perjudicial para la salud, sus efectos, no son gravemente perniciosos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.