Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1787/2003 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 8ª, en autos nº 10/2003, se interpuso Recurso de Casación por Adolfo representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de junio de 2003 , por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de mil euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución Española y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código Penal .

El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva que se consagran en el art. 24 de la Constitución Española .

A) Alega el recurrente que la sentencia de la Audiencia de Barcelona no realiza una valoración lógica ni precisa de los elementos que le llevan a la convicción de que la sustancia ocupada en un control rutinario por la policía iba destinada al tráfico. Es circunstancia y la falta de prueba de cargo le deja en un absoluto desamparo y desprotección legal con clara violación de la tutela judicial efectiva y su derecho a la presunción de inocencia.

B) Baste para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba ( STS 22-4-2004). C) En el presente caso el Tribunal de instancia considera en la fundamentación de la sentencia que estamos ante la ocupación de 91 pastillas de éxtasis para ser repartidas a personas que incluso nunca habían consumido dicha droga lo que evidencia un acto de promoción o favorecimiento típicos, por lo que no es aplicable la teoría del consumo compartido.

Para llegar a tal conclusión, el juzgador a quo alude de forma pormenorizada a la prueba practicada en el acto del juicio oral y en primer lugar se refiere a las declaraciones del acusado que reconoce la ocupación en su poder de 91 pastillas de éxtasis con un peso de 27,033 gramos y una riqueza del 22,6% y manifiesta en el acto del juicio oral que la entrega del dinero para la compra de la sustancia tuvo lugar siete días antes de la fecha prevista para la distribución de la droga y que iba a ser consumida en el parking de la discoteca o cuando bailaban, señalando que la discoteca estaba muy concurrida, lo que implica que no cabía descartar la posibilidad de difusión a terceros ajenos al grupo de amigos del acusado.

Por otro lado se alude a las declaraciones de los testigos prestadas igualmente en el plenario. Uno de ellos declaró que dió seis euros al hoy recurrente que no conocía a todos los integrantes del grupo y que nunca había consumido éxtasis. Los testigos además incurren en contradicciones entre sí y con el acusado sobre el lugar de la entrega del dinero y la cantidad que se entregó. Por último otro de los testigos declaró que el grupo de amigos es de 25 a 30 personas, que el no es consumidor y que no todos ellos consumen, declaraciones que evidencian que no estamos ante un pequeño y cierto grupo de consumidores.

Por todo lo anterior señala el juzgador de instancia que no estamos ante un supuesto de consumo compartido atípico. Los requisitos, para la apreciación del consumo compartido atípico son los siguientes (S. 376/2000, de 8 de marzo y 1969/2002, de 27 de noviembre):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia ( ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas. Al alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ( STS 8-3-2004 ).

A la vista de todo lo anterior el Tribunal de instancia ha contado con prueba suficiente en la que fundar la condena, prueba que valora de forma razonada y razonable motivando su convicción y la aplicación del precepto penal procedente, en consecuencia el motivo debe ser inadmitido de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

A) Alega el recurrente que se cumplen todos los requisitos para la aplicación del consumo compartido ya que la cantidad era mínima, la adquisición fue encargada para el consumo de un grupo reducido de amigos consumidores de fin de semana y el consumo no se iba a difundir a terceras personas ajenas al grupo efectuándose el consumo de forma esporádica y privativa.

B) Ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación la falta de concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para aplicar la teoría del consumo compartido atípico por lo que aplicación del precepto resulta correcta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.