Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1801/2005 de 10 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

primero: Con fecha 22 de septiembre de 2006 se dictó sentencia por esta casacional, cuyo fallo es el siguiente: "Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, interpuestos por Victor Manuel Y Ignacio , contra sentencia de 18 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó como autores de un delito de estafa y otro falsificación documento mercantil; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos, incluidas las de las acusaciones particulares.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo".

Segundo: Con fecha 25 de octubre de 2006 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Gandarillas Carmona, en representación de Victor Manuel , se tenga por promovido Incidente de Nulidad de Actuaciones contra la sentencia nº 900/2006 de fecha 22 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión de la representación procesal de Victor Manuel , promoviendo mediante la nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 241 de la LOPJ, por vulneración de las normas esenciales del procedimiento causante de indefensión debe ser rechazada de plano (artículo 241.1º, párrafo 3º1).

En efecto una cosa es que esta Sala puede estimar alguna atenuante que no fue invocada en la instancia , cuya invocación se plantea por primera vez en el recurso de casación y otra muy distinta que la no estimación de oficio de dicha atenuante, cuya concurrencia ni siquiera fue alegada en esta vía casacional, pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones interesada.

Así esta Sala en sentencias 1/7/2002 y 23/1/2004, ha recordado que para la apreciación de una circunstancia atenuante - ambas se trataban de la de dilaciones indebidas-, tenia que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto de la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29/4/97, se acordó que las vulneraciones de derecho constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación por la vía del artículo 5.4 LOPJ, salvo. Como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia. Esta última exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido o (sometida a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de un escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso esta Sala Segunda necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se cometa en la misma sentencia.

Criterio igualmente seguido por la STS de 2-10-2002 al indicar: " lo cierto es que lo que el motivo pretende es la aplicación en este trámite casacional de la circunstancia atenuante ya mencionada... lo que no resulta legalmente posible si tenemos en cuenta que la misma no fue interesada en la instancia, planteándose de manera extemporánea "per saltum", ante este Tribunal de casación como una cuestión nueva, no planteada ni debatida en el escenario procesal correspondiente, cual es el procedimiento que concluyo con la sentencia que ahora se recurre, impidiendo de este modo a las partes acusadoras alegar y proponer pruebas al respecto y al Tribunal sentenciador pronunciarse sobre tal cuestión. Tal insalvable obstáculo pretende soslayarlo al recurrente alegando que la atenuante que ahora se interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquél a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes"

No desconoce esta Sala la corriente jurisprudencial que admite excepciones a esta doctrina: "cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión; y cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficié al reo (apreciación de una atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de los mismos consta claramente del propio relato fáctico de la sentencia".

Así, por ejemplo, las SSTS de 15-12-00, 12-1-01 y 23-2-96 que posibilitan la apreciación de oficio de circunstancias atenuantes, e incluso de la sentencia de las citadas de error de prohibición por el Tribunal sentenciador sin haber sido alegado en juicio, argumentando que la narración fáctica contenía todos los datos para la apreciación de tales circunstancias.

Supuestos distintos del presente en el que no sólo la atenuante de dilaciones indebidas no fue planteada en la instancia sino, ni siquiera ex novo en el recurso de casación y pretender que esta Sala por no aplicarla de oficio, cuando ni siquiera de los hechos probados se hacía referencia alguna a interrupciones no justificadas de la tramitación - ha incurrido en la nulidad prevista en el art. 241 LOPJ resulta inaceptable.

Fallo

LA SALA ACUERDA: No ha lugar a admitir a trámite el incidente de nulidad planteada por el Procurador D. SANTOS GANDARILLAS CARMONA en nombre y representación de D. Victor Manuel .