Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20213/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/09/2020

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 20213/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Jdo. de Instrucción nº 3 de Marbella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

Transcrito por: MBP

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20213/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de marzo de 2020 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo Exposición Razonada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella (antiguo Mixto nº 8), en el procedimiento de diligencias previas 1935/2016. Negociado B, incoadas en virtud de denuncia interpuesta por la Fiscalía de Marbella, por presunta responsabilidad penal de Dña. Patricia, dada la condición de Senadora de la indicada.

SEGUNDO.-Por Providencia de 20 de abril de 2020, se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo, certificación acreditativa de si Dña. Patricia ostenta en la actual legislatura la condición de Diputada o Senadora.

TERCERO.-Por certificación del Ilmo.Sr. secretario de Gobierno del Tribunal Supremo hace constar que Dña. Patricia sí figura como senadora en la presente XIV Legislatura, sin que conste que hasta el día de la fecha haya sido dada de baja en tal condición.

CUARTO.-Por Providencia de 1 de junio de 2020 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la Exposición Razonada recibida.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal evacuando el trámite conferido, declaró su competencia para el conocimiento de los hechos contenidos en la denuncia, de conformidad con el art. 57.1.2º L.O.P.J., solicitando su archivo, por no haber indicio alguno de que los hechos fueran constitutivos de infraccion penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Tratándose la cuestión debatida en la redacción de un acta no puede desprenderse responsabilidad a la persona contra quien se dirige la denuncia, ya que la redacción del acta, que es el objeto de la acusación, no forma parte inherente a las funciones propias de la denunciada, y, por ello, no puede haber reproche penal alguno en su actuación.

Son relevantes las referencias por parte de Zulima respecto a la extensión del acta que se lleva a cabo con relación a lo que se graba, siguiendo indicaciones del secretario, sin que, y ello es importante, se haya recibido indicación alguna de la Sra. Patricia acerca de lo que poner o transcribir. No hay evidencia de control ni presión alguna acerca de indicación de modificar nada de lo expuesto.

Con todo ello, no es función de un alcalde transcribir un acta, por lo que todas aquellas cuestiones que rodean la redacción de un acta se mueven en un marco de ajenidad en materia de responsabilidad penal de cualquier persona que no tenga asumidas funciones de secretaría y dación de fe de lo ocurrido y su plasmación en un acta.

La propia Exposición razonada de fecha 16-9-2019 del instructor así lo indica y se reafirma en sus anteriores resoluciones de archivo.

Por otro lado, es necesario afirmar que la falsedad imprudente cometida por autoridad o funcionario público es punible, siempre que dicha imprudencia sea grave.

Hace mención la exposición razonada al Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales ( RD 2568/1986, de 28 de nov. En su art. 204 respecto a la responsabilidad y competencia del secretario en materia de redacción de actas, por lo que expone y concluye con acierto que el alcalde no tiene responsabilidad en materia de redacción de actas ni de llevar un control exacto ni exhaustivo de su contenido, función que es de VºBº y su redacción del secretario. Extender por vía de falsedad imprudente al alcalde por no comprobar la exactitud de todo lo expuesto en el acto municipal a transcribir en el acta supone extender una responsabilidad que no puede llevarse al terreno del derecho penal. Más aún cuando en tipo penal del art. 391 CP exige que la imprudencia sea grave.

Existe por el legislador una redacción de supuestos en los que ha admitido la imprudencia grave y menos grave en el CP. Incluso, esta Sala acaba de dictar sentencia de Pleno 421/2020 de 22 de Julio analizando el alcance de la imprudencia menos grave. Pero cuando el legislador en algunos tipos penales, como el art. 391 CP o el 301.3 CP respecto a la imprudencia grave en blanqueo de capitales, exige que la imprudencia sea grave está excluyendo supuestos de calificación como menos grave en el contexto del reproche penal.

En este caso no puede, en modo alguno, llegar a la conclusión de que el control de la exactitud del acta redactada por quien es el responsable, como es el secretario, corresponde al alcalde bajo sanción penal del art. 391 CP si existe esa alteración, porque la dación del VºBº no le puede hacer responder por una actuación imprudente, y no solo ello, sino que, además, sea grave.

La falsedad imprudente cometida por autoridad o funcionario público es punible, siempre que dicha imprudencia sea grave, término asimilable a imprudencia temeraria o inexcusable.

Ahora bien, incluso, el principio de intervención mínima tiene mayor operatividad en estos casos. La mejor doctrina entiende que la incriminación de la imprudencia en el ámbito de las falsedades documentales no sólo plantea innumerables problemas prácticos, sino que vulnera de forma grave el principio de intervención mínima, el principio de proporcionalidad, y contradice la esencia misma del delito de falsedad, ya que hablar de 'falsedad culposa' implica una 'contradictio in terminis, porque sin malicia puede haber error pero no falsificación. El que se equivoca más o menos imprudentemente no falsifica. Qué duda cabe que de la infracción del deber de cuidado por parte del funcionario público pueden derivarse importantes consecuencias negativas, debiendo considerarse una falta, tal vez grave, en el adecuado ejercicio de las funciones.

En cualquier caso, esta Sala del Tribunal Supremo ya dijo en Sentencia de 22 Jul. 1997, Rec. 3327/1995 que:

'Nada que objetar a la posibilidad jurídica de asumir la falsedad por imprudencia (ver la S 21 Ene. 1994). La doctrina científica ha aportado razones varias, dogmáticas y de política criminal, con objeto de defender o de rechazar tal posibilidad. La Sala 2.ª de este TS (SS 4 Nov. 1989, 10 Feb. y 4 Mar. 1992 y 8 Mar. 1993) ha venido tradicionalmente admitiéndola con la sola exclusión de aquellas falsedades en las que el dolo aparece incorporado al propio texto penal, lo que no es este supuesto, es decir, cuando la falsedad se encuentra tipificada en relación con una finalidad o ánimo específico (arts. 304, 305.2, 306, 307 y 311 del viejo Código). Por tanto no hay falsedad culposa en aquellas en las que la intención criminal y el texto penal exigen, necesariamente, que se trate de infracciones cometidas 'a sabiendas', 'con ánimo de lucro', 'en perjuicio de tercero' o 'para eximir de un servicio público', porque en todas ellas estas finalidades concretas excluyen cualquier otra conducta que no venga matizada por esos objetivos'.

También se dijo por este Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 377/2015 de 10 Jun. 2015, Rec. 2239/2014 que:

'El tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por la Sala de casación que adquirió rango legal en el Código de 1995, cuando se adopta en sistema de numerus clausus en la incriminación de la imprudencia. La subsunción por imprudencia de la falsedad tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace años que determinaron la condena de determinados funcionarios públicos con fehaciencia pública a los que la ley obligaba a una presencia física que se incumplía de manera sistemática, por lo que la frase 'ante mí', no dejaba de ser una expresión carente de contenido real. Las defectuosas identificaciones de intervinientes en las actas públicas se solucionaron en la jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa falta de presencia se producían errores en la identificación de los comparecientes ante el fedatario público (vd. STS 18/2010, de 25 de enero).

Consecuentemente, la casuística de la falsedad documental de funcionario público imprudente del artículo 391, se manifestaban en relación con las modalidades 3ª y 4ª del artículo 390.1 CP .

Así, la STS núm. 841/2013 citada por el recurrente, se aprecia la modalidad imprudente en relación con el 390.1.4 º CP, en la conducta del acusado consistente en confeccionar y suscribir un documento en el que se vierten hechos inveraces que solo pueden deberse a una falta elemental de diligencia a la hora de verificar o contrastar la certeza fáctica de que daba constancia.

La STS núm. 825/2009, de 16 de julio, también la modalidad de falsedad por imprudencia grave apreciada lo es en relación con el art. 390.1.4º, en supuesto donde se indica que no se trata de un mero error en la emisión del juicio de incapacidad por parte del Notario, porque al ser la incapacidad tan patente y clamorosa, se llega a la conclusión de que aquél no tuvo ni siquiera a la víctima a su presencia.

La STS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, en relación a hechos sucedidos bajo vigencia del anterior Código Penal, se condena a Corredor de comercio como autor del delito de falsedad imprudente al no comprobar la verdadera intervención de los firmantes de las letras de cambio falsificada; cuando su intervención regular está prevista para evitar esas actuaciones falsarias que realmente se produjeron.

La STS 439/2001, de 20 de marzo, en relación también con hechos sucedidos vigente el anterior Código Penal, califica como falta a la verdad en la narración de los hechos al incluir como componente de una fórmula magistral a una sustancia que es materialmente imposible que intervenga en su composición por ser inexistente; si bien condena por imprudencia por mediar error de tipo vencible.

La STS núm. 1035/1999, de 25 de junio, califica de falsedad imprudente del 391 en relación con el 390.1.3, un supuesto donde el Secretario Municipal, cuando le es devuelta la documentación remitida a la Diputación Municipal, por falta de firma del Arquitecto municipal, ante el vencimiento de plazo para obtener subvención y encontrarse este de vacaciones, sin comprobar que efectivamente estaban terminadas las obras objeto del expediente (cuando en algún caso faltaban los acerados y en otro el 38% de la obra), firmó en sustitución del técnico municipal, las certificaciones sobre su ultimación, además de obrar en las actas de recepción, una diligencia adjunta que indicaba que tras ser examinadas, se aprueban, diligencia que viene autorizada por el Presidente de la Corporación, además del inculpado como Secretario General.'

No puede, con ello, encuadrarse la conducta exigida a un alcalde respecto de las actas que venga rodeada de un nivel de culpa, que debe ser grave, no menos grave, o leve, en torno a un estricto control de que lo que transcribió el secretario en un acta se ajustaba rigurosamente a la realidad.

Por ello, en el análisis de estos temas debe tratarse, en todo caso, de una imprudencia grave en un contexto claro y evidente, que, pese a las reticencias en estos casos, comportara una obligación inexcusable de actuar, que se debe dejar fuera cuando no hay responsabilidad en la redacción del documento que se tilda de falsario.

Quien debe velar por el cumplimiento del deber objetivo de cuidado de cerciorarse de la realidad y de velar por la legalidad en la redacción del acta es quien tiene su responsabilidad en la dación de fe de lo que se dijo y de reflejarlo en el acta, sin que pueda extenderse una función de detallada y estricta fiscalización de esta función, cuyo incumplimiento derive directa y llanamente en responsabilidad penal, nada menos, ex art. 391 CP, en cuanto a los alcaldes en su relación con las actas de los secretarios.

Como exponen el magistrado instructor en su Exposición razonada y el Fiscal en su informe, lo actuado debe conducir al archivo inexorablemente, no pudiéndose sostener una responsabilidad penal ex art. 391 CP en modo alguno.

En consecuencia, procede el archivo de lo actuado.

Fallo

LA SALA ACUERDA: A) Se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la presente querella. B) Se acuerda el consiguiente archivo de las actuaciones. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Manuel Marchena Gómez Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet