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19/08/2021
Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20302/2021 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079120012021201164
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9037A
Núm. Roj: ATS 9037:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 21/06/2021
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20302/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia:
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: MGS
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20302/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 21 de junio de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
'A) Que se declare la competencia de esa Excma. Sala para el conocimiento y decisión de la presente denuncia, únicamente en lo que ésta se refiere a D. Florentino.
Fundamentos
El art. 100LECrim dispone con carácter general: 'De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'. La intervención de las partes en el proceso se canaliza a través de los arts. 101 y siguientes y 270 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, el art. 101LECrim señala que 'La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley.' Estableciéndose en el art. 109 la forma de instruir al ofendido del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible. Además, los perjudicados pueden personarse en el procedimiento dentro del término que establece el art. 110LECrim, esto es, antes del trámite de calificación del delito, en el modo y forma que determinan los arts. 270, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De todo ello puede deducirse que cabe la personación de los perjudicados en concepto de acusación particular y también de cualquier persona en concepto de acusación popular, pero con distintos efectos según se trate de uno u otro supuesto.
Expresado en otros términos, la legitimación procesal puede ser directa cuando el sujeto activo aparece como titular de la relación jurídico material o del interés jurídico digno de amparo, o indirecta cuando el legitimado es un tercero que no ostenta la titularidad de la relación. La legitimación que permite el ejercicio de la acción penal exige la previa constatación de un interés o una atribución legal que lo permita. Ese interés es fácilmente identificable en la persona que resulta ofendida directamente por el delito, no obstante, si esta relación directa no es clara, se torna necesario determinar previamente ese interés para atribuirle o no la condición de perjudicado.
Con carácter general, frente a la persona del ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo de la infracción penal, términos empleados como sinónimos por el legislador, y que se refieren al sujeto titular del interés o derecho protegido por la norma penal, por perjudicado habrá de entenderse aquel sujeto que sufre un menoscabo patrimonial o moral evaluable económicamente como consecuencia directa del ilícito penal. Otro menoscabo, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, en el supuesto de autos, el querellante pretende ejercitar acusación particular que, como hemos visto, se identifica con el concepto de perjudicado. De forma personal y directa se muestra como víctima o perjudicado por los delitos que son objeto de querella, ya que, según refiere en la querella el fallecimiento de su padre ha sido consecuencia directa de los delitos que atribuye a los querellados.
La querella se dirige contra D. Florentino en su condición de Ministro de Sanidad en el momento de los hechos y actual Diputado del Parlament de Catalunya, y contra D. Jaime en su condición de titular Director de Coordinación de Alertas Sanitarias, desde 2012, perteneciente al Ministerio de Sanidad, por delitos de prevaricación administrativa, lesiones imprudentes y omisión del deber de socorro.
Sentado como base fundamental el carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( art. 9, 6º LOPJ y 8 LECrim) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE); la LECrim, como principio general, establece que para la instrucción de las causas penales será competente 'el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido, o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine'.
Acorde con el citado precepto, tal principio cede únicamente en 'los casos que expresa y limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados'.
Tal es el caso de los arts. art. 57 y 70 del Estatuto de autonomía de Cataluña que atribuye a este Tribunal la instrucción y enjuiciamiento de la presente causa al haber ocurrido los hechos a los que se contrae el escrito de querella fuera del territorio de dicha Comunidad Autónoma.
Por el contrario, ninguna norma atribuye a este Tribunal la instrucción y enjuiciamiento de causas contra el Director de Coordinación de Alertas Sanitarias.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 877/2007, de 2 de noviembre, 'la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14LECrim establece con carácter general las bases determinantes de la misma.
Por ello el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario ( autos TS. 26.12.94 y 25.1.95).'
El preámbulo de la Ley 41/2015 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales señala que a través de esta Ley se ha procedido a reformar las reglas de conexidad contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal racionalizando 'los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos'. De esta forma, 'la acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable. Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor. La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia. Así, además, se evitará el frecuente trasiego de causas entre distintos juzgados a la búsqueda del que deba conocer del asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos.'
En consonancia con ello, se dio nueva redacción al art. 17LECrim y se suprimió el art. 300 del mismo texto legal que determinaba la investigación y conocimiento de los delitos conexos en un solo proceso.
En concreto, el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece expresamente, como norma general, que 'cada delito dará lugar a la formación de una única causa', señalándose a continuación una excepción en relación a los delitos conexos a que se refiere el apartado segundo del citado precepto, los cuales 'serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.'
De todo ello se deduce:
1. La regla general es que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
2. Los delitos conexos podrán ser investigados y enjuiciados en la misma causa cuando sea útil para su esclarecimiento y no suponga una excesiva complejidad o dilación para el proceso.
En nuestro caso ningún nexo de conexidad de los relacionados en el art. 17LECrim permiten el conocimiento de los hechos que se atribuyen al Sr. Florentino y al Sr. Jaime en una única causa.
El querellante atribuye a los querellados distintas actuaciones dentro de sus respectivas competencias que se desarrollan en ámbitos totalmente diferentes e independientes. No se les atribuye ninguna actuación conjunta o concertada.
En consonancia con lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 de la LECrim, procede no admitir a trámite la querella formulada contra D. Jaime en su condición de titular Director de Coordinación de Alertas Sanitarias, por el Procurador D. José María Rico Maesso en representación de D. Diego.
El carácter delictivo de la conducta imputada puede rechazarse por dos razones, fundamentalmente. En primer lugar, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente ( ATS de 26 de octubre de 2001). En segundo lugar, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se disponga de ningún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo.
En el presente caso, y centrándonos a los hechos que se imputan al Sr. Florentino, el querellante relata que pese a las informaciones suministradas y recomendaciones llevadas a cabo por la Organización Mundial de la Salud (OMS), así como por las distintas acciones llevadas a cabo por el Consejo de Europa, el Gobierno español y las Instituciones sanitarias conocían el riesgo y el carácter pandémico del virus que tuvo su origen en la ciudad china de Wuhan (COVID 19), y la gravedad para la salud de todos los residentes en territorio europeo, siendo considerado desde 28 de enero 2020, como situación pandemia. Ello no obstante, las altas autoridades sanitarias del Gobierno no dispusieron ninguna actuación para proteger la salud de los ciudadanos, permitiendo la celebración de eventos públicos con asistencia masiva de personas, así como viajar sin control ni restricción a otros países. Y pese que la OMS declaró el 11 de marzo de 2020 la situación de pandemia a nivel mundial, no fue sino hasta el día 14 de marzo cuando se decretó, el 'Estado de Alerta Sanitaria', y confinamiento. Tampoco se dispusieron medidas sanitarias para la prevención de contagios y protección de los ciudadanos.
En esa situación, el padre del querellante Sr. Diego ingresó el 25 de marzo de 2020 en el Hospital Severo Ochoa de Leganés, con síntomas de astenia y fiebre de 38 grados, siendo diagnosticado de 'Neumonía bilateral'. Sospecha de COVID19. Quedó ingresado en el citado hospital, sentado en una silla en un pasillo, por la falta de camas disponibles. El 29 de marzo se produjo su fallecimiento.
El recurrente entiende que la causa de la muerte fue la ausencia de las más elementales medidas de cuidado y protección.
De esta forma, señalábamos en los autos de fecha 18 de diciembre de 2020 (Causa Especial 20.247/2020) y 20 de mayo de 2021 (Causa Especial 20949), partiendo de análogas consideraciones a las reflejadas en el anterior fundamento, que '... la simple interposición de una querella no genera un derecho incondicional a la apertura de un procedimiento penal. Su viabilidad exige de esta Sala un doble ejercicio ponderativo. De una parte, un examen abstracto, hipotético, acerca de la posible tipicidad de los hechos imputados, para el caso en que éstos resultaran acreditados; de otra, un análisis indiciario de la responsabilidad que en su comisión podrían haber tenido las personas querelladas.
Y en ese esfuerzo de ponderación la Sala sólo cuenta con un instrumento de análisis, que no es otro que el Código Penal, interpretado conforme a los precedentes de nuestra jurisprudencia y a las categorías y principios dogmáticos que hacen legitima la imposición de una pena. Por consiguiente, quedan fuera de nuestro examen otro tipo de consideraciones cuya presencia enriquece el debate público pero que, al mismo tiempo, lo aleja del estricto análisis técnico- jurídico.
El punto de partida no es controvertido. Las autoridades gubernativas -ya sean de la Administración Central, ya de la Administración Autonómica- tienen el inexcusable deber de evitar la propagación del virus. Conforme a la estructura jurídico-administrativa que delimita sus respectivos campos de actuación, han de adoptar las medidas requeridas para preservar a los ciudadanos del riesgo de muerte o de padecer graves secuelas como consecuencia de la enfermedad. Ese deber es algo más que un deber testimonial. Tiene dimensión jurídica. Se deriva de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, actualizada por el Real Decreto-Ley 612020, de 11 de marzo y del Real Decreto 46312020, 14 de marzo, que acordó el estado de alarma.
Es cierto que, por la propia naturaleza del virus que está en el origen de la pandemia, el riesgo de contagio preexistía a cualquier decisión gubernamental. Pero también lo es que la intensificación de ese riesgo, cuando se vincula a acciones u omisiones político-administrativas, puede generar una responsabilidad jurídica, cuya determinación dependerá de un segundo nivel de análisis. No basta, pues, con afirmar que un daño es antijurídico para precipitar la apertura de un proceso penal. Para ello es necesario algo más.
No deja de ser una obviedad afirmar que la calificación jurídico-penal de un hecho no puede hacerse depender de la indignación colectiva por la tragedia en la que todavía nos encontramos inmersos, ni por el legítimo desacuerdo con decisiones de gobierno que pueden considerarse desacertadas. Son otros los escenarios en los que la exigencia de ese tipo de responsabilidades tiene que hacerse valer. Como en tantas ocasiones hemos puesto de manifiesto, una resolución de archivo acordada por esta Sala no santifica actuaciones erróneas y de graves consecuencias sociales, aunque no tengan relevancia penal. Sólo nos corresponde examinar la posible existencia de responsabilidad criminal y determinar si las querellas formuladas contienen elementos suficientes para concluir, al menos indiciariamente, que las personas aforadas podrían haber incurrido en alguna conducta tipificada en la ley como delito. Y además tratándose de un órgano que no es el llamado ordinariamente a investigar hechos penales, sino solo excepcionalmente, también estamos condicionados por la aparición de indicios cualificados contra personas aforadas, para no sustraer las investigaciones de su ámbito primario natural.
En esa tarea la Sala tiene que aferrarse a principios sin cuya aplicación el derecho penal se distancia de sus fuentes legitimadoras. El principio de legalidad y la consecuente exigencia de taxatividad en la definición de los tipos penales operan como límites infranqueables en la aplicación de la ley penal.
No toda conducta socialmente reprobable tiene encaje en un precepto penal.
Contemplar los tipos penales como contornos flexibles y adaptables coyunturalmente para dar respuesta a un sentir mayoritario supone traicionar las bases que definen el derecho penal propio de un sistema democrático.
Tampoco puede la Sala promover la exigencia de responsabilidades penales dando la espalda a otro de los principios sin cuya vigencia el derecho penal se convierte en un peligroso instrumento totalitario. Hablamos del principio de culpabilidad por el hecho propio. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Cualquier juicio de autoría exige que la persona a la que se atribuye responsabilidad criminal haya ejecutado por sí la acción típica o, en supuestos de coautoría, tenga el dominio funcional del hecho. Esta imputación puede ser especialmente compleja cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización o estructura compleja y jerarquizada. La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión -que puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de mando y dirección' dentro de la estructura- hace todavía más difícil la afirmación de la responsabilidad criminal.'
Como en aquellos casos, el querellado Sr. Florentino formaba parte de una estructura administrativa. Esta complejidad no exime, desde luego, de realizar el juicio de autoría cuando así quede acreditado. Pero, en ningún caso, puede desembocar en atribuciones objetivas de responsabilidad por el mero hecho de la posición o cargo que una persona concreta ostente en la organización, por muy alto que este sea. De hacerlo así vulneraríamos de manera flagrante el principio de culpabilidad.
Desde esta perspectiva debe analizarse también en este momento las cuestiones formuladas por el querellante.
Para considerar al querellado responsable de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad.
Y cualquier esfuerzo probatorio en esa línea resultaría baldío'.
En relación al delito de prevaricación, la 'injusticia' de la actuación político-administrativa pretende justificarse mediante valoraciones subjetivas del querellante. No se concretan elementos objetivos sobre qué resoluciones específicas, dictadas por el querellado fueron no solo ilegales sino injustas y arbitrarias, como exige el artículo 404 CP. Tampoco se analizan cuáles deberían haber sido dictadas y, al no hacerlo, permitieron la injusticia asociada a esa negativa. La discrepancia frente a determinadas actuaciones, frente a la oportunidad de ciertas decisiones o frente al momento temporal en el que debieron haberse adoptado, es desde luego legítima, pero no suficiente para cuestionar, no ya la legalidad, sino la 'injusticia' en términos jurídico-penales de estas acciones y/o omisiones.
No toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva.
Es preciso que sea imperativo para el funcionario en cuestión dictar una resolución y que su omisión sea equivalente a una resolución arbitraria expresa (Cfr. S TS 58/2018, de 1 de febrero).
Nada de ello se concreta en las imputaciones formuladas.
Por otro lado, no basta a estos efectos la mera ilegalidad, que habrá de hacerse valer, en su caso, ante la jurisdicción administrativa. Ni siquiera la nulidad de una resolución o acto administrativo implica necesariamente su carácter prevaricador. El delito de prevaricación exige una actuación que se sitúe al margen del ordenamiento jurídico y que, como tal, no responda a los intereses generales de los ciudadanos. Sobre ello, nada consta, en este momento, en la querella formulada.
El cuestionamiento de la actuación del Gobierno, y en concreto del Sr. Florentino, en la gestión de la pandemia, aunque legítimo, no ampara el inicio de un proceso penal para investigar la posible comisión de un delito de prevaricación. Ninguna actuación concreta se detalla en la querella, no bastando con afirmar que desoyeron determinadas recomendaciones o que debieron de actuar de una determinada manera. Es preciso aportar algún elemento, más allá de las apreciaciones del propio querellante, que sustente que estos comportamientos fueron ajenos al ordenamiento jurídico. Y ello, como venimos razonando, no consta. No existe en el ámbito judicial de la prevaricación administrativa -a diferencia de la judicial- una modalidad culposa de prevaricación.
Tampoco se vislumbra de los hechos relatados en la querella la comisión de un delito de omisión del deber de socorro.
El tipo objetivo exige: a) la existencia de una situación de desamparo de una persona que se halle en un peligro manifiesto y grave, que es la que genera la obligación de actuar; b) la omisión de la acción debida; y c) la capacidad de acción. Esta infracción penal, por otro lado, solo puede cometerse en forma dolosa, bien por dolo directo, cuando el sujeto conozca la situación de desamparo en la que se encuentra la víctima, o bien por dolo eventual, cuando aquél se represente la alta probabilidad de la existencia de dicha situación, y aun así no actúe.
Pues bien, ningún indicio consta en esta causa que permita conectar un comportamiento concreto del Sr. Florentino con esa situación de desamparo que exige el tipo, que debe ser una situación concreta respecto a una persona determinada, para así poder valorar la omisión debida y la capacidad de acción de aquél. Menos aún existen elementos que permitan inferir que, conociendo una situación de estas características respecto a una persona determinada, decidiera no actuar. La obligación de actuar en el delito de omisión del deber de socorro no deriva del cargo o las responsabilidades que ostente la persona en cuestión sino del deber de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, frente a un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo (cfr. STS 56/2008, de 28 de enero).
Precisamente por ello, la conducta imputada debe ser ponderada en cada caso concreto en función de las situaciones de desamparo, lo que no es posible hacer, si quiera provisionalmente, en el caso de autos.
En consecuencia, procede acordar también la inadmisión de la querella formulada contra D. Florentino por el Procurador D. José María Rico Maesso en representación de D. Diego.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.