Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20330/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/07/2019

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 20330/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: DENUNCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Transcrito por: FGR

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20330/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de abril de 2019 el Procurador Don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de Don Severiano , presentó escrito formulando denuncia contra el Excmo. Sr. Don Carlos Alberto , Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, por los presuntos delitos de organización criminal, prevaricación, tráfico de influencias, cohecho, malversación de caudales públicos y falsedad documental.

SEGUNDO.-Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm.- 3/20330/2019 por providencia de 26 de abril se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno preestablecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta y se requirió al querellante a los efectos del art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cumplimentado dicho requerimiento por medio de comparecencia en Secretaría del querellante, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la denuncia formulada.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 13 de junio de 2019 interesando la inadmisión de la denuncia y el inmediato archivo de las actuaciones, sin más trámite.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Severiano se presenta escrito de denuncia contra el Fiscal de Sala del Tribunal Supremo Excmo. Sr. Don Carlos Alberto , al que imputa los delitos de organización criminal, de los arts. 570 bis a 570 quater; delito de prevaricación del art. 404; delito de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430; delito de cohecho de los arts. 419 a 427 bis; delito de malversación de caudales públicos del art. 432; y delito continuado de falsedad documental de los arts. 390 a 399, todos ellos del Código Penal .

Los hechos descritos en la denuncia de los que dice el querellante haber tenido conocimiento el pasado 13 de febrero de 2019 con motivo de la declaración testifical de Luis Enrique , policía nacional, en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado 2627/17, seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Quinta-, conocido como'caso de los espías de la Comunidad de Madrid'que finalizó con sentencia absolutoria del ahora querellante, testigo que manifestó'Que hubo irregularidades en aquella investigación, dirigidas tanto por el Fiscal Jefe, D. Carlos Alberto así como por su superior en la UDEF, el comisario D. Pedro Jesús ...'. Y es que el procedimiento del Tribunal del Jurado 2627/17 trae origen en las diligencias de investigación fiscal 1/09 incoadas por Decreto de fecha 21/1/19 del Fiscal Superior de la Comunidad de Madrid, D.- Carlos Alberto , al haberse interpuesto una serie de denuncias por altos cargos de la Comunidad de Madrid' En un primer momento se interpone denuncia por D. Miguel Ángel y D. Adrian ...Sigue diciendo el denunciante, como base de su imputación, '...que en el marco de estas Diligencias de investigación se practicaron, a instancia del denunciado, y por policías adscritos, una serie de actuaciones de investigación que le afectaban a él y a otras personas, y ello, con clara vulneración de sus derechos fundamentales...'. En la denuncia se hacía eco de la noticia aparecida el día anterior en el Diario EL PAÍS poniendo de manifiesto que 'el Vicepresidente de la Comunidad de Madrid D. Agustín ha sido objeto de distintos seguimientos parapoliciales en los últimos ocho meses durante sus viajes públicos y privados al extranjero'. A partir de su apertura, acordó la práctica de las siguientes investigaciones:'en primer lugar señalar día y hora para la declaración en calidad de testigo del autor de aquél artículo periodístico, D. Anselmo así como oficiar a la Consejería de Justicia, Presidencia e Interior de la Comunidad Autónoma de Madrid, para que remitiese información a aquella Fiscalía, acerca del posible conocimiento por la misma de estos hechos publicados en el diario 'El País', y que aportase información referida a la relación laboral del sr. Juan con aquella Consejería, ya que en un primer momento, por aquellas publicaciones se apuntaba como autor de los supuestos seguimientos a esta persona concreta, cosa que después se descartó, definiéndose aquello como un error. Mas tarde y por estas mismas publicaciones, con fecha 29 de enero de 2009, se presenta ante aquella Fiscalía de la Comunidad de Madrid, denuncia de Dª Bárbara ...Única y exclusivamente en base a esa información tan imprecisa, se continúan estas diligencias de investigación fiscal 1/2009, dictándose una serie de Decretos por el Fiscal Superior D. Carlos Alberto , por medio de los cuales solicita a la unidad de policía adscrita a esta fiscalía, esto es, a la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) que se lleven a cabo una serie de averiguaciones sobre DE. Gines , D. Heraclio y D. Severiano , sin que ningún denunciante les haya señalado como posibles autores de los partes de seguimiento a estas personas en concreto, y por tanto, ningún decreto dictado por el Fiscal D. Carlos Alberto dirige la investigación frente a estas personas en concreto, sin embargo, se ordenan por medio de Decreto, averiguaciones tales como su domicilio personal y profesional, tal y como se recoge en el Decreto de 29 de enero de 2009...se acuerda en el seno de estas diligencias de investigación fiscal 1/2009, oficio dirigido a la Agencia estatal de la Administración Tributaria, solicitando información tributaria sobre D. Severiano y otros, referida a los años2007 a 2008...'. Además Luis Enrique presentó informe con registro de salida 24.040'...detallando una serie de gestiones realizadas por esta unidad, entre ellas, se recoge en el apartado cuarto de aquél informe: [4.DECLARACIONES: Con el fin de poder confirmar los anteriores extremos, se procede a citar a las dependencias policiales, encargadas por el Ministerio Fiscal de la investigación de los hechos, todos los funcionarios de la Comunidad Autónoma de Madrid, mencionados anteriormente, para ser oídos en declaración, como posibles testigos]. Y de conformidad a lo anterior, se anexan a dicho informe las actas de declaraciones que en aquella sede de la UDEF se han realizado frente a D. Juan , D. Severiano , D. Gines , D. Heraclio , D, Leopoldo y D. Luciano , declaraciones que tuvieron lugar los días 4 y 5 de marzo de 2009...De lo expuesto se desprende que, tal y como ya advirtió D. Luis Enrique en el acto del plenario del tribunal del Jurado 2627/2017 el pasado 13 de febrero de 2019, 'hay cortapisas a la investigación dirigidas todas al mismo sitio', siendo manifiesto que las averiguaciones que se practican bajo el seno de unas diligencias de investigación fiscal, están total y absolutamente dirigidas hacía un mismo interés, ya que se van elaborando informes policiales, con clara vulneración de derechos fundamentales, al margen de lo establecido en la ley, vulnerando la mas absoluta intimidad de los sospechosos, atendiendo todo ello en exclusiva a intereses de partidos políticos...Con fecha 20 de marzo de 2009, se acuerda librar oficio al Ilmo. Sr. Director General de Seguridad e Interior, D. Millán , solicitando al mismo, entre otros, y en concreto en el apartado 5 y 6 de aquél Decreto, lo siguiente: '5) Los teléfonos móviles oficiales, (con identificación de operadora, número y persona a quien se le asigna) utilizados en la Dirección General de Seguridad durante los meses de marzo, abril y mayo de 208. 6) Los teléfonos móviles oficiales, (con identificación de operadora, número y persona a quien se le asigna) utilizados por los asesores de seguridad, dentro o no, de la Dirección General de Seguridad, que en la fecha mencionada (marzo, abril y mayo de 2008) dependían de la Consejería de Justicia e Interior y en la actualidad dependen de la consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid'. Pues bien, aquél oficio nunca fue contestado por aquella Dirección General de Seguridad...Con fecha 3 de abril de 21009, acordándose remitir oficio al Director General de Telefónica Móviles España Movistar para que remitiese el posicionamiento durante los meses de marzo, abril y mayo de 2008 y singularmente del día 13 de mayo de 2008 de aquellos números de teléfono, incluyendo el número personal y privado de D. Severiano , pero de dicho número de teléfono jamás se obtuvo contestación por aquella compañía telefónica sobre este número de teléfono...De todos modos y en cualquier caso, se produce una infracción grave, una irregularidad manifiesta, que se recoge por escrito en un informe elaborado por un funcionario perteneciente a la Unidad central de Delincuencia Económica y Fiscal, el policía NUM000 , D. Luis Enrique , habiéndose obtenido estos números de teléfono sin respetar el control de la legalidad, ya que, reiteramos, nunca se obtuvo contestación ni por la Dirección General de Seguridad, ni por la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, así tampoco por parte de ICM...'.

SEGUNDO.-Dado que el querellado es Fiscal de Sala de este Tribunal Supremo y que la Disposición Adicional Primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , establece la equiparación de la Carrera Fiscal con los Jueces y Magistrados a efectos de responsabilidad, así como el art. 33 y el 60 del mismo Estatuto, y como consecuencia de tal equiparación los Fiscales de Sala se encuentran incluidos entre aquellos cargos que determinan la competencia de esta Sala, conforme al art. 57.1.2º LOPJ , esta Sala es competente para conocer de la querella en relación con el mismo.

TERCERO.-En relación con los delitos que imputa al querellado:

1.Organización Criminal, previsto y penado en el art. 570 bis y ss. del Código Penal .

Señala el querellante que, en el marco de las Diligencias de Investigación 1/2009 de la Fiscalía Superior de Madrid, incoadas por el Sr. Carlos Alberto , se integraban'bajo sus directrices, una serie de personas que participaron en la confección de una serie de informes policiales, así como en la consecución de forma irregular de información privada y confidencial del denunciante a fin de completar una investigación'.

2.Prevaricación, previsto y penado en el art. 404 y ss. del Código Penal .

Señala el querellante que'en las Diligencias de Investigación 1/2009 y con posterioridad, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2015, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, se emitieron diversos informes policiales por la Unidad Central de Delincuencia Económica (...) a sabiendas de su falsedad y con el ánimo de incriminar en una causa penal a una serie de personas, a sabiendas de que no habían cometido ilícito penal alguno'.

3.Tráfico de Influencias, previsto y penado en el art. 404 y ss. del Código Penal .

Señala el querellante que'como se ha acreditado, se trataba única y exclusivamente de una investigación mediática, sin causa penal alguna dirigida para la consecución de intereses políticos del Partido Popular'.

4.Cohecho, previsto y penado en el art. 419 y ss. del Código Penal .

En relación con este delito no se concretan hechos que pudieran conectarse a este tipo penal y que hubiesen sido llevados a cabo por el querellado, al igual que con los delitos de Malversación de Caudales Públicos y de Falsedad Documental.

Examinadas las Diligencias de Investigación llevadas a efecto por el querellado, en los escasos tres meses que se mantuvieron abiertas 21/1/09 hasta su remisión e incorporación a las Diligencias Previas 1891/09 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, el 15/4/09, no pueden ser calificados en los tipos penales que imputa al querellado, porque el mismo actuó de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.1.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal(' el Fiscal podrá recibir denuncias (...) y para el esclarecimiento de los hechos denunciados (...) puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado por ley (...) las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares no limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar la detención preventiva'). no sin antes recordar que las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 5 son el origen del juicio del Tribunal del Jurado, donde el querellante fue absuelto y donde el Ministerio Fiscal no ejercitó la acusación.- Los distintos oficios del querellado se dirigen a autoridades civiles y policiales en esclarecimiento de los hechos denunciados ante el mismo y con ello determinar si la actuación del querellante y otros hubiera podido incurrir en ilícito penal alguno, diligencias que por el escaso tiempo transcurrido ni siquiera llegaron a cumplimentarse.

5.A continuación, es preciso realizar, aunque sea de modo somero, un análisis de los elementos del tipo delictivo de prevaricación para poder determinar si, a la vista de los presupuestos de hecho que se aportan en la querella, aparecen, al menos indiciariamente, elementos de convicción que permitan superar el filtro de admisibilidad de la misma. Si hemos de mantener la inicial calificación jurídica de los hechos como prevaricación administrativa, entre otros, que propone la querella, habrá que destacar que, de modo reiterado, la Jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS de 4 de febrero de 2010, Recurso de Casación núm. 2528/2008 . FJ Cuarto) ha declarado que se trata de un delito en que '...la acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder'pudiendo venir determinada'...por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales...'.

Como, también, ha destacado la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 27 de junio de 2013, Recurso de Casación núm. 2304/2012 , FJ 3°) '...el bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que deben de orientar su actuación: Este delito garantiza en el ámbito de la Administración Pública la vigencia del principio de legalidad como fundamento básico del Estado Social y Democrático de Derecho garantizando la transparencia en el quehacer administrativo y el resto de principios a que se refiere el art. 102 de la Constitución , lo que contribuye a la confianza de los ciudadanos en sus instituciones lo que, en definitiva, constituye un fortalecimiento del Estado de Derecho'.

Partiendo pues, de lo que constituye el objeto del delito de prevaricación, analizando el supuesto de autos y con los hechos que se describen en la querella:

Señala el querellante que'en las Diligencias de Investigación 1/2009 y con posterioridad, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2015, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, se emitieron diversos informes policiales por la Unidad Central de Delincuencia Económica (...) a sabiendas de su falsedad y con el ánimo de incriminar en una causa penal a una serie de personas, a sabiendas de que no habían cometido ilícito penal alguno'.

Los decretos adoptados por el aforado no pueden ser calificados como prevaricadores, no es una resolución manifiestamente injusta, porque no es arbitraria, la denuncia presentada por los denunciantes era puramente formal y sin estar sustentada en documentación adicional, solo noticia publicada en el diario El País, lo que tiene cabida en el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ('El Fiscal podrá recibir denuncias enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna'),lo que en conjunto avala la total ausencia de 'arbitrariedad' en la decisión adoptada por el querellado al remitir las diligencias de investigación al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid para su incorporación a las diligencias previas 1891/09, el 15/4/09 tras la práctica de unas diligencias mínimas de investigación, algunas no llegaron a ejecutarse, tras tener conocimiento el querellado de que el asunto estaba ya judicializado, por ello su actividad se constriñe a adoptar su decisión a la normativa legal y a los dictados de la jurisprudencia.

La actuación llevada a cabo por el Fiscal es, por tanto, absolutamente legal en el fondo y en la forma y por ello la circunstancia de que en los decretos ahora el querellante entiende que existen irregularidades, que en todo caso pudieron ser alegadas con la llegada al órgano judicial de los mismos, no puede traer consigo ahora la criminalización de tales resoluciones. Igual falta de fundamento es predicable de los otros dos títulos de condena invocados, ya que es obvio que el Ministerio Fiscal actúa a través de órganos propios y se integra dentro del Poder Judicial con autonomía funcional, actuando con los principios de legalidad e imparcialidad, todo ello le otorga un espacio propio de autonomía de la decisión que aquél adopte de forma razonable como corresponde a toda actividad valorativa que se efectúa a partir de los concretos materiales analizados para determinar si tienen o no contenido incriminatorio desde la perspectiva acusatoria, y en el ejercicio de esta actividad valorativa la Ley no le obliga al Ministerio Fiscal a mantener una acusación si estima que no debe sostenerla. Dicho de otro modo, el Ministerio Fiscal tiene un discurso propio desde el respeto a la legalidad que inspira su actuación, legalidad que no aparece vulnerada por el exclusivo hecho de haber acordado la práctica de diligencias y su remisión al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid.

En conclusión, y una vez más debemos recordar que no puede tener acogida en el ordenamiento jurídico la pretensión de derivar al circuito de justicia penal cualquier decisión adoptada por el Ministerio Fiscal dentro del ejercicio de su actividad, porque no coincida con las opiniones, ideas o creencias de los que no las compartan, sean personas físicas o jurídicas (ver en igual sentido auto de 17/7/07 causa especial 20191/07).

Pues bien, atendiendo a los hechos que se relatan en la querella y realizado el examen de las diligencias de investigación se acredita lo infundado de la querella y en consecuencia conforme al art. 313 de la LECrm y como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala, procede la inadmisión a trámite de la querella.

Fallo

LA SALA ACUERDA:A)Se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella presentada por el Procurador Don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de Severiano contra el Excmo. Sr. Don Carlos Alberto .B)Se acuerda la inadmisión a trámite de la misma por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno y el archivo de las actuaciones.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª Carmen Lamela Diaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina