Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 239/2004 de 25 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en autos nº 13/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Marí Juana mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen de la Fuente Baonza.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de la recurrente se formalizó recurso de casación en base a dos motivos diferentes, uno por vulneración de preceptos constitucionales, el otro por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en fecha 4 de diciembre de 2003 , en la que se condenó a la recurrente como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 36,06 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

A) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del derecho a la intimidad del artículo 18.3 del mismo texto legal .

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia estima la parte recurrente, que la sentencia cuestionada se basa en el testimonio de los agentes de la Guardia Civil. Estos sin embargo, no habrían visto transacción alguna de estupefacientes. Lo único que habrían podido percibir los agentes fue el brazo de una persona que se encontraba en el interior de una vivienda, persona a la que no llegaron a ver el rostro dada la distancia a la que se encontraban respecto del lugar en el que se materializaba la venta. La determinación de la acusada como sospechosa se basaría tan solo en su manifestación de que se hallaba sola en la casa.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.( STS de 26 de febrero de 2003 ).

La valoración de la prueba, es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, del perito o del testigo. Pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim .

C) Los agentes de la Guardia Civil expusieron con toda precisión la manera en que ocurrieron los hechos. Así "se había montado un dispositivo de vigilancia dadas las quejas vecinales por la venta de droga. Observaron a una persona que llegó con un ciclomotor y a través de la ventana dijo "dame dos" y levantándose la persiana la acusada entregaba la sustancia estupefaciente".

Uno de los agentes actuantes llegó a observar como el comprador, Julián , entregaba un billete de 2.000 pesetas, escuchando "como le pedía el rebujito". Seguidamente interceptaron al comprador, que salió corriendo con su motocicleta, arrojando al suelo dos papelinas de heroína, todo ello en unidad de acto y sin perderlo de vista. Ambos reconocen que dada la distancia a que se encontraban, entre 15 y 20 metros, no pudieron observar la cara, pero si el brazo de la acusada, quien reconoció espontáneamente que estaba sola en el domicilio.

Por tanto la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo incriminatoria y válida para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a la acusada, pues ella era la única persona aque se encontraba en el domicilio en el momento de ocurrir los hechos, desde cuya ventana materializó la transacción reseñada, por que la inferencia de la Sala de que sólo podía ser ella la autora resulta razonable, coherente, lógica y ajustada a las máximas de experiencia.

D) Por lo que a la vulneración del derecho a la intimidad personal se refiere, entendiendo que cualquier registro que se realice sobre una persona y sus enseres, debe estar motivado, bien por la comisión de un delito flagrante o bien supeditado a la existencia de una orden judicial que así lo autorice.

La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad ( Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999 ).

a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero , que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos.

b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona.

c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

1. El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía ( Sentencia de 6 de octubre de 1999 ) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia ( Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996; 27 de septiembre de 1997; 11 de diciembre de 1998 ). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

2. En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. El cacheo es por tanto una actuación inmediata sobre el sujeto que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

3. El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo; que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.( STS. de 31 de marzo de 2000) En el caso sometido a enjuiciamiento y a recurso, la gravedad del delito investigado justifica plenamente esa medida de cacheo, en cuya práctica, además, no se aprecia exceso de clase alguna, pues la posibilidad de poner en riesgo la integridad física del sujeto sometido al cacheo fue inexistente.

Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre , que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones. En otras Sentencias, la dictada en 26 de junio de 1998 y la dictada en 1 de mayo de 1996, refiere atentado a la dignidad de la persona la actuación policial consistente en desnudar a un detenido y obligar a realizar flexiones "por constituir un trato degradante y humillante que vulnera los derechos reconocidos en los arts. 15 y 18 de la Constitución , cuando no se actúa conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.." pero no es este el supuesto objeto del presente recurso, en el que los detenidos fueron cacheados en un registro personal proporcionado a la investigación que se efectuaba e, incluso, a las necesidades derivadas de la detención para evitar la entrada en dependencias policiales de objetos que puedan ser lesivos a la integridad física del detenido, vigilantes o terceras personas.

Por tanto, al no haberse visto afectado ninguno de los derechos constitucionales de la acusada, el motivo carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º del Código Penal .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 848.1º de la LECrim , por infracción de ley, basado en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

El recurrente discrepa del relato de hechos probados, razonando que no habría quedado acreditado que quién realizó un supuesto acto de tráfico fuera la acusada, dado que no se vió a la persona que llevó a cabo la supuesta transacción.

A) La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim , de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. ( STS de 13 de julio de 2001 ).

B) En el factum de la sentencia combatida consta como la acusada que se encontraba sola en su domicilio de la CALLE000 de la localidad de Chipiona, donde procedió a vender a Julián dos papelinas de heroína con un peso de 0,123 gramos, y un índice de pureza del 25,01% y una valoración de 14,44 euros.

Tales hechos han sido correctamente subsumidos en el artículo 368 del Código Penal , sin que el desacuerdo con la valoración probatoria pueda hacerse valer a través del motivo casacional escogido.

En consecuencia, no respetando el motivo articulado el relato de hechos probados de la resolución recurrida, incurre así en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim , y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.