Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 29/2002 de 14 de Junio de 2002

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO

Recurso de Súplica

Nºde Recurso : 29 / 2002

Fallo/Acuerdo:

Procedencia:

Fecha Auto: 14/06/2002

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Secretaría de Sala: Sra. Cao Barredo

Escrito por: CCN

Caso Otegi. Auto desestimando el recurso de súplica.

Recurso de Súplica

Recurso Nº: 29/2002

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Secretaría de Sala: Sra. Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

D. Luis Román Puerta Luis

D. Joaquín Delgado García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil dos.

Antecedentes

El Fiscal ha interpuesto recurso de súplica frente el auto de 23 de mayo de 2002 que desestimaba la querella - por posible delito de apología del terrorismo- dirigida contra el miembro del Parlamento vasco A....., quien, según las agencias de prensa, habría pronunciado la expresiónGora Euskadi ta askatasuna en un mitin celebrado en territorio francés.

Fundamentos

Primero . Tanto el auto impugnado como éste parten de una consideración: la frase atribuida al querellado no es indiferente para el Derecho, puesto que, al menos en principio, podría ser considerada una forma de apología del terrorismo, de las previstas en el art. 578 Cpenal.

Segundo . El ámbito de decisión del auto recurrido y, por consiguiente , de la Resolución que ahora se dicta , se circunscribe -exclusivamente- a determinar si en vista de lo que acaba de decirse, esa conducta, producida en el extranjero, podría ser perseguida en España, a tenor de lo dispuesto en el art. 23.4 b) LOPJ en relación con el artículo del Código Penal que se ha citado.

A este respecto, está fuera de duda que el enjuiciamiento de las acciones constitutivas de delito de terrorismo , como, por lo demás, el de las que pudieran serlo de genocidio o de tortura, se encuentra imperativamente sujeto al principio de jurisdicción universal , cuestión que como tal es ajena a esta causa. Pues aquí tan sólo se trata de determinar el tratamiento que ha de darse a la querella del Fiscal, a tenor de la caracterización legal de la conducta sobre que versa.

Tercero . Al inicio de sus consideraciones , sostiene el recurrente que "la afirmación de que el concepto de terrorismo es un concepto de indagación jurisdiccional, con expresa independencia de la voluntad legislativa, sugiere una serie de interrogantes de no fácil solución". Estas son: que "introduce un régimen jurídico diferenciado entre tipos penales del mismo nomen iuris, de idéntico tratamiento sistemático y de similar capacidad lesiva desde la perspectiva del bien jurídico protegido"; que "alimenta dudas en cuestiones que no debieran ser objeto de controversia , como por ejemplo las que afectan a la perseguibilidd de estos delitos"; y que provoca un interrogante sobre la naturaleza del delito de exaltación del terrorismo.

El Fiscal , como premisa de su discurso, atribuye a este tribunal algo que en modo alguno está presente en el auto recurrido. En efecto, allí no se prescinde de la "voluntad legislativa", que, por el contrario , es el punto de partida del discurso motivador de la Resolución. La voluntad de legislador, en este caso, es bien clara: incluir por Ley orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, el delito de "exaltación del terrorismo" en la Sección 2ª del capítulo V, del título XXII del libro II del Código Penal, con objeto de "sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos de terrorismo", como se lee en la exposición de motivos.

Cuarto . En contra de lo que sugiere el recurrente, el legislador no resuelve expresamente todas las cuestiones que conlleva la aplicación del nuevo precepto. En primer lugar , por razones de carácter procesal, y debido a que limitó su reforma de 2000 al ámbito del Derecho sustantivo, dejando intocadas las previsiones del art. 23 LOPJ . Del examen de éstas, que contienen presupuestos de inexcusable observancia para la aplicación de la ley penal española fuera de España resulta: a) que la apología del terrorismo no tiene encaje en el apartado nº 2, debido a que en este caso está ausente la doble incriminación , puesto que tal conducta no resulta perseguida en Francia; b) que esa figura delictiva no está contemplada en el apartado nº 3, destinado a dar protección transnacional a ciertos bienes jurídicos españoles de particular relevancia; y, c) que, asimismo, y por lo que se decía en el auto recurrido, en lo que se abundará más adelante, tampoco aparece comprendida dentro del apartado nº 3 (que sería el pertinente , por razón de especialidad). Lo que se hace bien patente al acudir, como es obligado en materia de persecución universal, a la normativa de Derecho internacional con valor de Derecho interno (art. 96,1 C.E. ), para fijar el campo semántico del sintagma "delitos de terrorismo".

Situados en este plano, es obligada, en primer término, la cita del Convenio Europeo para la represión del terrorismo de 27 de enero de 1977, ratificado por España. En su art. 1º niega la consideración de delito político -y valora , por tanto, como delitos de terrorismo- a los efectos de extradición entre Estados contratantes, a las conductas que integran: "c) los delitos graves constituidos por un ataque contra la vida la integridad corporal o la libertad de las personas que tengan derecho a una protección internacional , incluidos los agentes diplomáticos; d) los delitos que impliquen rapto, toma de rehenes o secuestro arbitrario; e) los delitos que impliquen la utilización de bombas, granadas cohetes, armas de fuego automáticas, o cartas o paquetes con explosivos ocultos , en los casos en que dicha utilización represente un peligro para las personas; f) la tentativa de comisión de alguno de los delitos anteriormente mencionados o la participación como autor o cómplice de una persona que cometa o intente cometer dichos delitos". Y en el art. 2º se contempla la posibilidad de dispensar el mismo tratamiento "a cualquier acto grave de violencia no comprendido en el artículo primero y que esté dirigido contra la vida, la integridad corporal o la libertad de las personas".

La propia Constitución Española se hace eco de este mismo criterio al distinguir nítidamente, a efectos de extradición, los delitos políticos de "los actos de terrorismo" (art. 13,3 ).

Según el Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, de 15 de diciembre de 1997, asimismo ratificado por España, "comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca , arroja, o detona un artefacto o sustancia explosiva u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: a) Con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales; o b) con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un grave perjuicio económico". Según la misma disposición , se perseguirá también "la tentativa", la participación "como cómplice" y la de quien "organice o dirija a otros (...) o contribuya de algún otro modo a la comisión" de los aludidos delitos (art. 2.1 ).

Es asimismo elocuente la Propuesta de decisión marco del Consejo de la Unión Europea aprobada el 7 de diciembre de 2001. En ella se lee que "todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se consideren delitos de terrorismo los actos intencionados que, por su naturaleza o su contexto, puedan lesionar gravemente a un país o a una organización internacional" y que consistan en: "a) atentados contra la vida de una persona que puedan tener resultado de muerte; b) atentados graves contra la integridad física de una persona; c) secuestro o toma de rehenes (...) e) destrucciones masivas...".

También resulta relevante para esta Resolución, lo acordado en la Posición común del Consejo de la Unión Europea sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo , de 27 de diciembre de 2001. A los efectos de la misma "se entenderá por acto terrorista el acto intencionado que, por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional, tipificado como delito según el Derecho nacional", que consista en: "a) atentados contra la vida de una persona que puedan causar la muerte; b) atentados contra la integridad física de una persona; c) secuestro o toma de rehenes..." (art. 1.3 ).

Y sabido es que, según reza el art. 15 delTratado de la Unión Europea , "las posiciones comunes [adoptadas por el Consejo] definirán el enfoque que dé la Unión sobre un asunto concreto de carácter geográfico o temático. Los Estados miembros velarán por la conformidad de sus políticas nacionales con las posiciones comunes".

Las minuciosas referencias a diversos planos de legalidad que acaban de hacerse son meridianamente claras y coincidentes a la hora de dotar de un contenido preciso a la expresión "delitos de terrorismo", que, sin sombra de duda, denota exclusivamente las prácticas de quien recurre a la violencia contra las personas o las cosas, para provocar alarma o pánico, haciéndolo, generalmente, de forma organizada e invocando fines políticos. Es, pues , por demás claro que acciones como la que describe la querella, quedan fuera del campo de aplicación de tal categoría normativa. Así, el criterio interpretativo de que se hizo uso en el auto recurrido no es arbitrario o caprichoso , y ni siquiera de utilización facultativa, puesto que viene preceptivamente Impuesto por disposiciones que son parte integrante de nuestro orden jurídico vigente, que tiene en esas pautas la única clave de lectura válida en la materia.

Quinto . A lo expuesto hay que añadir , además, que la inclusión del art. 578 en el Código Penal por el legislador de 2000, suscita problemas de interpretación sistemática, que tienen que ver con la naturaleza de la nueva figura jurídica, en su relación con la de las demás a las que se encuentra ahoraespacialmente asociada. Problemas que este tribunal no pudo dejar de lado al estudiar la querella del Fiscal, pues del modo de resolverlos dependía también el sentido de la decisión sobre la misma.

En tal orden de cosas, no es la sala la que "introduce un régimen jurídico diferenciado entre tipos penales del mismo nomen iuris ". El régimen jurídico diferenciado es consecuencia inevitable de la heterogeneidad de las infracciones agrupadas en la misma Sección a partir de la indicada reforma legal. Algo que, por cierto, no pasó desapercibido al propio legislador , cuando , ya en el texto de la exposición de motivos que se ha citado, distinguió claramente las acciones de "enaltecimiento" o "justificación", de esa otra clase de acciones que -en su propio discurso, como en la realidad social y jurídica- son "los delitos de terrorismo". La diferencia entre unas y otras, ciertamente notable, fue descrita con singular plasticidad por un autorizado tratadista español , ya clásico, al discernir entre "actividades criminales reales " y "actividades ideales de apología", es decir de "alabanza de una conducta ajena en la cual no se participa materialmente" sino sólo "de forma ideal de aprobación y solidaridad".

Por eso, tampoco puede darse por cierto que -más allá de lo que significa compartir la misma Sección dentro del Código- exista entre ambas figuras delictivas esa Comunidad de nomen iuris a que alude el recurrente. Antes al contrario, la diversidad ontológica de las conductas (acciones terroristas/expresiones verbales de apoyo) no podía dejar de tener reflejo en la forma de denotarlas ( del itos de terrorismo/apología del terrorismo). De ahí el limitado alcance interpretativo que cabe atribuir en este asunto a los que en doctrina se conocen como argumento sedes materiae y argumento a rúbrica, en cuya utilización no podría prescindirse de consideraciones básicas de concepto , como las apuntadas, que son determinantes.

Partir, pues, de la constatación de esa diferenciación conceptual, con tan firme raíz empírica , no es una opción arbitraria sino una necesidad, acentuada, precisamente, por la inclusión de la exaltación del terrorismo entre los "delitos de terrorismo", de la forma en que se llevó a cabo , es decir, olvidando las previsiones del art. 23 LOPJ, que, por cierto, obligan, al ser también obra del legislador. Y porque, además, el legislador de 2000 , por operar en el plano sustantivo de la manera que acaba de ilustrarse, hizo difícil la comprensión integradora del cuerpo legal resultante, al etiquetar formalmente de "delitos de terrorismo" conductas que morfológicamente no lo son y que él mismo presentaba como material y conceptualmenteno terroristas. Lo que tiene claro reflejo en el tratamiento diferencial en tema de pena y en el mismo hecho de que los actos de nueva incriminación hubieran podido quedar impunes en la redacción original del Código Penal de 1995 . Precisamente, porque -al contrario de lo que se dice en el escrito del recurso- la capacidad lesiva de unos y otros modos de obrar no es en absoluto similar sino abiertamente disímil.

De ahí que tampoco sea justo decir que el auto recurrido "alimenta dudas", pues éstas, de existir, serían previas a la actuación judicial, es decir, debidas a la intervención del legislador. Y es cometido constitucional y legal de la jurisdicción despejarlas , y hacerlo con recursos procedentes de la propia legalidad y mediante técnicas interpretativas aceptadas por la comunidad jurídica. En este caso , recabando del propio corpus normativo citado con detalle al comienzo, las pautas conceptuales precisas para solucionar la antinomia introducida por la reforma de 2000, al presentar una conducta como acción terrorista (en virtud de la rúbrica) y como acción no terrorista (en el articulado), al mismo tiempo. Pues, no hay más remedio que insistir: si el "enaltecimiento o la justificación" de acciones terroristas son acciones,por definición legal, de realización ex post y desde la falta de implicación en las primeras, es obvio que -por ineludible imperativo del principio de no contradicción- no se podrá decir del apologeta que está , a la vez, dentro y fuera del campo de aplicación del delito de terrorismo, tal y como éste debe entenderse en el marco legal de la Unión Europea, de la que España forma parte.

Por todo lo expuesto, las preguntas del Fiscal -¿Qué es la apología si no es terrorismo? ¿Qué bien jurídico le confiere la referencia valorativa?- hallan respuesta en nuestra mejor cultura jurídico-penal. Se trata de un delito de opinión, que tiene al de terrorismo como referente necesario pero externo , desde el punto de vista del iter criminis. De un delito, pues, relacionado con el de terrorismo en el plano ideológico y en la perspectiva del bien jurídico de referencia, pero de cuya naturaleza, de cuyos rasgos constitutivos, de cuya gravedad no participa , aun cuando exista una convergencia ideal en el plano de los fines.

Sexto . Dice el Fiscal que "la apología , conforme al Código de 1995 representa una forma de provocación delictiva", que es lo que explicaría el tratamiento legal dado en 2000 a un tipo específico de la misma. Pero no es así, porque en sentido legal y técnico-jurídico estricto, provocación es (sólo) laincitación directa a la perpetración de un delito. En cambio, la apología genérica es "la exposición... de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezacan a su autor" (art. 18,2º Cpenal). Y únicamente cuando constituya "incitación directa a cometer un delito" podrá ser tratada como efectiva provocación para delinquir. Al igual que sucede con la apología específica del art. 578 Cpenal , por imperativo de lo que dispone el art. 579 del mismo.

Séptimo . En apoyo de la tesis mantenida en el auto objeto de recurso, esta sala citaba la sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de diciembre, que prevenía frente a la asimilación en el tratamiento de las dos clases de conductas que están siendo objeto de comparación. El Fiscal considera que esta cita no es pertinente al caso , porque -dice- la resolución aludida, en este punto , tenía sólo que ver con la cuestión relativa a la suspensión de Derechos fundamentales, que el Tribunal Constitucional reputaba no aplicable a los imputados por apología; mientras el que aquí se examina es un tema de perseguibilidad.

Pues bien, tampoco en esto cabe dar la razón al recurrente. En efecto, la no perseguibilidad en el extranjero de las conductas del art. 578 Cpenal , como su falta de castigo en el Código de 1995 , es consecuencia directa de la diferente naturaleza y menor lesividad de las mismas, en comparación con las constitutivas de los delitos de terrorismo en sentido técnico.

Octavo . Cuestiona el Fiscal que los actos de "enaltecimiento" o "justificación" de delitos de terrorismo puedan ser calificados como de opinión . Y argumenta diciendo que el Código Penal, bajo la rúbrica "Delito de genocidio", en el art. 607.2, sanciona conductas consistentes en "la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos" tipificados en el apartado anterior del mismo precepto. Con lo que -dice- de aplicarse el criterio sustentado en el auto recurrido , tales conductas apologéticas serían de imposible persecución más allá de nuestras fronteras, a pesar de que -a su juicio- no es tal lo pactado en el Convenio para la represión y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948, que incorpora en su artículo III c) la apología del genocidio.

Pero ocurre que ni en el plano teórico, ni en el de la normativa internacional, ni en el de Derecho interno encuentra apoyo ese juicio del Fiscal. De una parte, porque el delito de apología se comete expresando un punto de vista, difundiendo una opinión. Y, de otra, porque en el Convenio para la prevención y castigo del genocidio la apología de éste no es genocidio ; como resulta de su artículo II , que sólo incluye en esa categoría típica los actos consistentes en matanzas, lesiones graves a la integridad física o mental, sometimiento a condiciones de existencia destructivas, medidas destinadas a impedir nacimientos, y traslados de niños por la fuerza. Y , también, porque lo que ese texto proscribe con proyección universal es (únicamente) "la instigación directa y pública a cometer genocidio". Donde "instigar" en la primera acepción delDiccionario de la Real Academia Española equivale a "incitar", que es precisamente el verbo empleado en el art. 18 Cpenal para definir la provocación, algo empírica y legalmente distinto de la apología.

De este modo, la consecuencia es, por tanto, que la genérica apología del genocidio no está incluida en el Convenio y no es perseguible internacionalmente , aunque sí lo sea en España, por imperativo del art. 607.2 Cpenal. Lo que hace patente la total simetría que existe entre el tratamiento dado por nuestro legislador y por el legislador internacional a la apología del genocidio y el que la apología del terrorismo ha recibido de esta sala, en materia de persecución, en este caso. Y no podía ser de otro modo, por un elemental criterio de racionalidad jurídica, a tenor del consistente e inequívoco fundamento legal.

Noveno . También cuestiona el Fiscal la validez del argumento del auto recurrido según el cual "si la apología del terrorismo fuera también delito de terrorismo, tendría que ser tratada de igual modo como delito la apología de la apología ..."; y lo hace porque, a su juicio, la acción denunciada "nada tiene que ver con [ese] gráfico encadenamiento de sucesivas apologías". Y porque"la inducción a la inducción de la inducción , no impediría el castigo del que, en último término, induce directamente a la comisión de un hecho delictivo". Pero lo cierto es que en el Código Penal vigente la apología de la apología del terrorismo no tiene carácter típico , lo que demuestra una vez más que no merece la misma consideración que el delito-base o delito-objeto, ni siquiera para el legislador de 2000. Sin contar con lo difícil que resulta seguir al recurrente cuando redarguye atribuyendo la calidad de directa a una hipotética inducción, a la inducción de la inducción a cometer un delito.

Décimo . Avanza, en fin, el Fiscal su preocupación por las posibles consecuencias indirectas de la solución adoptada en el auto impugnado. En concreto , teme que la negación del carácter de delito de terrorismo al delito de exaltación previsto en el art. 578 pudiera llevar consigo el efecto procesal de negar la competencia para la investigación a los órganos de la audiencia Nacional.

Pero ésta no es una consecuencia que se derive necesariamente, con necesidad lógica y tampoco jurídica, de la posición exteriorizada por la sala en este caso.

Los delitos del art. 578 Cpenal no son delitosde terrorismo, en el sentido profusamente ilustrado en esta Resolución y en la recurrida, y conforme resulta del propio precepto legal que acaba de citarse. Ahora bien, unos y otros son delitos que guardan evidente relación. Tanta, que los primeros no podrían producirse, y ni siquiera explicarse, sin los segundos. Los de apología , son, pues, delitos estrechamente relacionados con los de terrorismo, que es lo que puede explicar su inclusión en la misma sección del Código Penal, por más que este dato carezca de la eficacia transformadora en el orden conceptual y de la tipicidad , que ha querido atribuírsele.

De otro lado, concurre la circunstancia de que las normas procesales de determinación de la competencia -la disposición transitoria de la L. O. 4/1988, de 25 de mayo, en este caso- no están sujetas al mismo imperativo de estricta legalidad que las propiamente sancionadoras; por lo que admiten, incluso precisan , de cierta ductilidad en la interpretación, siempre que ésta responda a criterios racionalmente fundados según Constitución y ley, aplicados con carácter general. A tal respecto, entre los que aquí pueden invocarse, están: la Comunidad en la referencia al bien o bienes jurídicos protegidos mediante la tipificación de unas y otras conductas infractoras; la especialización en la materia de ciertos órganos jurisdiccionales; y, tratándose de delitos de terrorismo , la necesidad de asegurar un clima de serenidad en el enjuiciamiento, como presupuesto de imparcialidad, entre otros que podrían citarse. Así, pues, y en definitiva, mientras no cabría optar facultativamente por la persecución de un delito cometido fuera de España cuando, como aquí ocurre, por razón de su configuración típica, falta marco procesal para hacerlo; la propia ley , al determinar el régimen de la competencia de los tribunales en el orden interno abre un razonable espacio a la flexibilidad en la interpretación. Como lo demuestra, sin ir más lejos, la forma pacífica en que se viene aplicando el art. 65.1º c) LOPJ relativo a algunas de las competencias de la Audiencia Nacional en materia penal.

Por último , hay que decir, coincidiendo en esto con el fiscal, que , en efecto, existe un problema en relación con el juego de la agravante de reincidencia (art. 22,8ª Cpenal), por la inclusión del art. 578 Cpenal en la Sección "De los delitos de terrorismo", que tiene que ver con la similitud o no de naturaleza entre los delitos de ese precepto y los restantes tipificados en la misma. Ahora bien, una vez más habrá de poner de relieve que este problema no lo ha creado ex novo el auto que se impugna, sino el tratamiento legal dado a la apología del terrorismo. Esta sala se ha limitado a poner de relieve las peculiaridades del delito de que se trata, sólo porque era necesario como presupuesto legal de la decisión de perseguir o no una determinada conducta. Y esta decisión no prejuzga las que los tribunales competentes vayan a adoptar en los supuestos de aplicación del art. 22,8 Cpenal que puedan presentárseles. Aunque , ciertamente , al hacerlo, no podrán dejar de tener en cuenta la abismal diferencia que en materia de dinámica comisiva, de desvalor de la acción y de entidad de los resultados, separa a los actos de terrorismo de sus diferentes formas de apología, por más repudiable que ésta sea.

Así, por todo lo expuesto , debe confirmarse el auto recurrido.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se desestima el recurso súplica del Ministerio fiscal contra el auto de fecha 23 de mayo de 2002, dictado en la presente causa.

Notifíquese.

Así lo acordaron y firmaron los Magistrados que formaron la sala constituida para decidir el presente, de lo que como Secretaria certifico.