Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 614/2004 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª, en autos nº Rollo de Sala 36/2003, dimanante de la causa Sumario 2/2003 del Juzgado de Instrucción nº1 de Logroño, se dictó Sentencia de fecha 12/05/2004 , en la que se condenó a Armando , como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de otro delito de agresión sexual a la pena de quince años de prisión con inhabilitación absoluta. Debiendo indemnizar a la víctima en 50 euros por las lesiones, 30.000 euros por las secuelas y daños morales causados, mas 1 euro por el dinero sustraído. Con expresa condena en costas incluidas las de la Acusación Particular.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: En la madrugada del día 1 de agosto de 2003, sobre las 2 horas, la menor C.P. , nacida el día 3 de mayo de 1986, se dirigía a su domicilio, en la carretera de Soria de esta capital, cuando se le aproximó el procesado, Armando de Andrés, entabló una conversación con ella, pretextando que se dirigía a la gasolinera de las Gaunas, próxima al lugar en que se produjo el encuentro. Una vez allí, Armando se percató de que la joven marchaba sola, siguiéndola hasta un punto en el que aprovechando un descampado, inmediato a una de las urbanizaciones existentes en la zona, y tras colocarle un objeto punzante en el cuello, le exigió la entrega de tres euros, con amenazas de muerte. Como la menor no llevaba este dinero, la empujó tras una valla, manteniendo el objeto intimidante junto a su cuello, a la vez que utilizaba expresiones para que eligiera entre "chupársela, romperle el culo o follársela", advirtiendo que ya había matado con anterioridad. Pese a los ruegos de la víctima, que recordaba al agresor que era menor de edad, se bajó los pantalones y le introdujo su pene en la boca, obligándole a practicar una felación hasta que desistió ante los síntomas de ahogo de la víctima. A continuación, terminó de desnudarla, se colocó encima de ella y le metió los dedos tanto en la vagina como en el ano, eyaculando en ese momento.

Después, el procesado cogió la cartera de la víctima, apoderándose de las monedas que contenía, y antes de marcharse arrojó la ropa y calzado de la joven entre unas zarzas, con la finalidad de impedir que esta pudiera solicitar auxilio de forma inmediata.

A consecuencia de estos hechos, la menor, además de padecer un síndrome postraumátíco para el que precisa tratamiento psicológico, sufrió una herida en el cuello, consistente en erosión puntiforme en la región lateroposterior izquierda del cuello junto al reborde del músculo esternomasteoideo. Sufrió heridas lineales en la región escapular derecha de 3, de 1, de 2 y 1 centímetros de longitud, juntas unas de otras, una equimósis en la cara lateral del muslo izquierdo, y otras en región cervical y espalda que precisaron una primera asistencia facultativa para su sanidad física.

El acusado, Armando , nació el día 14 de marzo de 1970 y cuenta con antecedentes penales, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, en sentencia dictada el 14 de septiembre de 2000 .

En el momento de los hechos, aun cuando es posible que hubiera consumido algo de alcohol y cocaína, se encontraba plenamente consciente, con conocimiento y dominio de los hechos que ejecutó y sin que esa posible ingestión mermara sus facultades y capacidad para entender la naturaleza de los hechos y actuar en consecuencia.

El acusado presenta también rasgos indicativos de trastorno de la personalidad, aunque no se observaron elementos patológicos que indiquen disminución de su capacidad de obrar o entender, demostrando conocimiento y control de sus actos.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Armando y Rocío , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Sres. D. Oscar Gil de Sagredo Garicano y Dª. María Eugenia Fernández -Rico Fernández, en base a los siguientes motivos:

RECURSO DE Armando

1º) El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el art. 5.4º de la LOPJ . por infracción del art. 24.2 de la Constitución española en relación con el art. 53.1 del mismo Texto fundamental por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º) El siguiente motivo se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala: El informe pericial remitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

3º) El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 179 del Código penal .

4º) El siguiente motivo se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 180.3 del Código penal .

RECURSO DE Rocío

5º) La recurrente formula dos motivos de impugnación al amparo del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 242.2 y del art. 180.5 del Código penal por el empleo de armas u otros medios peligrosos.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

RECURSO DE Armando

PRIMERO.- El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el art. 5.4º de la LOPJ . por infracción del art. 24.2 de la Constitución española en relación con el art. 53.1 del mismo Texto fundamental por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que no existe prueba de cargo respecto de la existencia de penetración bucal, por lo que debe aplicarse el art. 178 y no el art. 179 del Código penal .

B) La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, sobre la base de lo establecido en el art. 5.4º de la LOPJ . que la infracción de ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y por lo tanto al art. 9.3 de la Constitución española en la medida en la que este declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido se sostiene desde la STS 79/1998, de 19 de enero de 1988 , que el juicio del tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional y que esto significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de la experiencia o de conocimientos científicos. Por lo tanto, quedan fuera del objeto de la casación todas las cuestiones cuya ponderación requiera una repetición de la prueba practicada en la instancia para ser valoradas dentro del marco determinado por los principios de inmediación y oralidad.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha establecido que la declaración de la víctima prestada en el juicio oral puede fundamentar la convicción del Tribunal de instancia sobre los hechos y la participación del acusado en los mismos. La cuestión planteada, por lo tanto, sólo se refiere a la credibilidad del testimonio de la víctima, cuestión sobre la que esta Sala no puede juzgar porque no ha visto la declaración de aquélla en con sus propios ojos, ni la ha oído con sus oídos. ( STS 21-7-99 )

C) La discrepancia entre las versiones ofrecidas por el acusado y la víctima en cuanto a la sucesión de los hechos viene dada en referencia a los extremos necesarios para la aplicación del art. 179 del Código penal .

El tribunal de instancia en cuanto a los mismos otorgó credibilidad a las declaraciones de la víctima que se corroboran por los informes médicos que determinan que los hechos narrados son sin duda experiencias totalmente objetivas. Por otro lado el informe toxicológico determina la presencia de actividad débil y tardía respecto a un control de esperma humano en el hisopo bucal remitido para análisis.

El recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal a quo desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos. Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del nº1 del art. 884 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala: El informe pericial remitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

A) Alega el recurrente que el error es la consideración por la sentencia de que existen pruebas científicas que corroboran las declaraciones de la víctima sobre la existencia de penetración bucal, ya que de las conclusiones referidas queda claro que no existe resto de esperma de ninguna clase en las muestras recogidas en la boca de la agredida sexualmente.

B) Esta Sala ha dicho repetidamente que el informe pericial documentado en la causa no constituye documento en el sentido del art. 849 nº2 de la L.E.Crim . y que solamente puede ser considerado en casación cuando sea científicamente insostenible o cuando el tribunal se haya apartado de las conclusiones periciales sin motivación atendible ( STS 8-10-2001 )

C) En el presente caso la sentencia de instancia no se aparta del contenido del informe pues no declara la presencia de esperma en el hisopo bucal, sino que como se señala en el apartado 1 de resultados del informe referido a la fosfatasa ácida recoge la actividad débil y tardía respecto a un control de esperma humano.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº6 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 179 del Código penal .

A) Alega el recurrente que de los hechos declarados probados no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 179, ya que a pesar de lo indicado por la sentencia ha quedado demostrado mediante las conclusiones finales del referido informe pericial la inexistencia de pruebas científicas de la existencia de una penetración bucal.

B) El presente motivo parte de la estimación de las alegaciones efectuadas por el recurrente en los motivos precedentes, por ello la inadmisión de los anteriores y la consiguiente inmutabilidad del hecho probado conllevan la inadmisión del que ahora se formula.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El siguiente motivo se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 180.3 del Código penal .

A) Alega el recurrente que no se puede apreciar la especial vulnerabilidad de la víctima por cuanto que la menor edad no es suficiente y la talla y el peso no se sale de lo que puede ser común en una persona de su edad, sin que se haya acreditado una desproporción entre el acusado y la víctima.

B) El tipo agravado, concretamente el comprendido en el apartado 3º del artículo 180 C.P ., prevé la agravación de la pena "cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación". De lo anterior se deduce que el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

C) En el presente caso la apreciación de la circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima resulta procedente, pues además de la diferencia de edad, ella tenía 17 años y el 33, se alude a la condición física de esta, que tiene una estatura de unos 156 centímetros y pesa unos 40 kilos, que pudo ser apreciada de forma directa por el juzgador a quo que estima existió una desproporción de fuerzas entre ambos, y al del lugar donde se produjo la agresión un descampado, circunstancias todas ellas que fueron efectivas para reducir el mecanismo de autodefensa de la víctima frente al ataque.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

RECURSO DE Rocío

QUINTO- La recurrente formula dos motivos de impugnación al amparo del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 242.2 y del art. 180.5 del Código penal por el empleo de armas u otros medios peligrosos.

A) Alega la recurrente que del relato de hechos probados se desprende que el condenado esgrimió y utilizó un objeto punzante que colocó en el cuello de la víctima al tiempo que la amenazaba de muerte, con el evidente propósito de forzar el robo y la posterior violación.

B) Se justifica esta agravación por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en Sentencia 339/2001, de 7 de marzo , al peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considere idóneo para haberlo producido. ( STS 22-1-2003 ) En la sentencia de esta Sala nº 1017/2002, de 30 de mayo , se afirmó que "no será precisa la descripción de las características del instrumento en cuestión para atribuirle la calificación requerida por el tipo cuando los efectos producidos por su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad". ( STS 30-1-2004 )

C) En el presente caso y como señala el tribunal de instancia la falta de datos no ha permitido determinar la naturaleza y entidad del objeto empleado a los efectos de la agravación, pues solamente se habla en el hecho probado de un objeto punzante, sin que los efectos producidos por el empleo del mismo, una erosión puntiforme en el cuello, permitan concluir su peligrosidad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.