Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 113/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

REG. GRAL. Nº 113/2012 C. COMPETENCIA PENAL Nº 26/2012 A U T O N Ú M.

EXCMO. SR. PRESIDENTE DON LORENZO DEL RIO FERNANDEZ ILMOS. SRES MAGISTRADOS DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA DON MIGUEL PASQUAU LIAÑO Granada a siete de septiembre de dos mil doce- Dada cuenta; por devueltas las precedentes actuaciones por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente informe, que se unirá a aquéllas.

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera incoó, en fecha 13 de mayo de 2010, las Diligencias Previas núm. 595/2010, por presunto delito de 'estafa', en virtud de querella formulada por D. Raimundo contra D. Samuel .

Segundo .- El referido Juzgado, al entender que los hechos eran constitutivos de estafa y que los mismos tuvieron lugar dentro del territorio de Sevilla, dictó auto en fecha 11 de Mayo de 2010, en el que se inhibe a favor de los Juzgados de Sevilla. Tras algunas vicisitudes en el reparto, las actuaciones fueron turnadas al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, que incoó las Diligencias Previas núm. 5652/2010, dictando auto de fecha 16 de noviembre de 2010 por el que inadmite a trámite la querella en tanto se subsane el defecto de falta de Procurador habilitado para actuar en Sevilla y, en fecha 10 de marzo de 2010, dicta nuevo auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo por no hallarse debidamente justificada la perpetración del delito. Interpuesto por el Ministerio Fiscal recurso de reforma contra el citado auto, el Juzgado dicta auto, en fecha 16 de abril de 2011 en el que estima el recurso y acuerda citar al querellante para que en su caso ratifique el contenido de la querella, lo que se lleva a efecto en fecha 13 de mayo siguiente, declarando D. Raimundo que el querellado trabajaba en la zona de Villamartín y su comarca, y que el querellado instrumentalizó las cantidades adeudadas mediante pagarés librados contra una cuenta que el querellado tenía en Villamartín a sabiendas de que la misma no tenía movimiento ni saldo.

Tercero .- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla dicta auto en fecha 19 de mayo de 2011 acordando rechazar su competencia e inhibiéndose a favor del Juzgado 1a Instancia e Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera, a cuyo Partido Judicial pertenece la localidad de Villamartín.

Cuarto .- Recibidas las actuaciones, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera dicta auto, en fecha 22 de junio de 2011 , acordando no aceptar la competencia.

Quinto .- Por auto de fecha 28 de mayo de 2012, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla , previo informe del Ministerio Fiscal, acuerda plantear la presente cuestión negativa de competencia ante esta Sala.

Sexto .- Recibido el testimonio de las actuaciones, en fecha 2 de julio de 2012, se incoó la presente cuestión de competencia penal núm. 26/2012, se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA, y se interesó informe del Ministerio Fiscal, que lo evacuó, en fecha 31 de julio de 2012, en el sentido de entender que la cuestión de competencia negativa debía resolverse a favor del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de competencia formulada, parece ineludible precisar que las decisiones sobre competencia territorial, cuando se suscitan en la fase instructora o preparatoria tienen un mero carácter provisional y por tanto se acuerdan sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la misma cuestión en momentos posteriores de la tramitación, como se deduce de la norma recogida en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

SEGUNDO .- De los datos obrantes en el escrito de querella y en el testimonio de actuaciones remitido se infiere que D. Samuel , durante la comisión de los hechos, tenía o tuvo su domicilio en Villamartín (partido Judicial de Arcos de la Frontera), en donde había sido Agente comercial del querellante, vendiendo a terceros productos de la empresa 'Jamones Ternero Candau, S.L.', cobrando a los diferentes clientes el importe de los productos vendidos, que no reintegró a la sociedad indicada, apropiándose, entre los años 2000 y 2005, de una cantidad aproximada a los 81.423,91 euros, que hizo suyos.

Desde luego, no puede ponerse en tela de juicio la existencia de indicios sobre la comisión de un delito de apropiación indebida y, por tanto, ha de reputarse erróneo el criterio mantenido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera, al considerar la existencia de un delito de estafa, pues, aunque el autor utiliza engaño para producir error en otro, ese engaño no constituye la razón o causa del acto de disposición, ya que éste último ha tenido lugar con anterioridad, lo que excluye el delito de estafa, que, como con acierto señala el Ministerio Fiscal, exige que el engaño que conduce al error sea 'ex ante' del acto de disposición, lo que de ningún modo ocurre en este caso.

TERCERO .- El denunciado desarrollaba su actividad en la comarca de Villamartín, en donde recibía de los clientes, en nombre de la mercantil que representaba, las cantidades que éstos abonaban y que no remitía a sus legítimos propietarios. No soslaya esta Sala que la costumbre del querellado era acudir a Sevilla, en donde tiene su sede la mercantil referida, para hacer entrega de lo percibido, aunque nada impedía que le girara transferencias a través de la cuenta que tenía abierta a su nombre en la localidad de Montellano, perteneciente al Partido Judicial de Morón de la Frontera, y no de Sevilla, y muy próxima a Villamartín y al Partido Judicial de Arcos de la Frontera, lo que evidencia su pertenencía a la zona en que trabajaba, por lo que resulta obvio que en esa comarca, y no en Sevilla, decidió hacer suyas (transmutar la simple posesión en propiedad) las cantidades que debía entregar a la mercantil para la que trabajaba. Por consiguiente, a los solos efectos de la presente cuestión de competencia, resulta evidente que el delito de apropiación indebida debe considerarse cometido en Villamartín y su comarca, sin que pueda ignorarse tampoco que el denunciado, en el momento de la comisión de los hechos, tiene su domicilio en Villamartín y que, según el denunciante la razón expuesta por el denunciado para apropiación de las cantidades, es la existencia de problemas personales por causa de la enfermedad de su mujer.

Pues bien, según lo dispuesto en el articulo 14.2 LECrim , será competente para la instrucción del procedimiento penal el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiese cometido. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando al respecto que por lugar de comisión ha de entenderse el de consumación del delito. Así, ha afirmado -en tal número de resoluciones que releva de su cita- que la consumación se produce cuando, habida cuenta de la estructura típica de cada figura delictiva, se han de estimar realizados los actos ejecutivos del tipo o elementos objetivos y subjetivos integradores de la misma. En este mismo sentido, tratándose del delito de apropiación indebida, el Alto Tribunal -ya en el ATS de 7 de febrero de 1.985 y en numerosas resoluciones posteriores- dejó bien claro que ha de entenderse consumado, y por tanto cometido el delito, en el lugar en que se ha llevado a efecto el apoderamiento del objeto delictivo. De igual forma, en relación con el delito de que se trata, ha insistido en que se perpetra en el lugar en el que el sujeto activo, asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden, trueca la legítima posesión que había recibido en antijurídico dominio, se adueña de los bienes entregados, los hace propios, los incorpora a su patrimonio, les da un destino distinto al procedente o convenido o finalmente niega haberlos recibido. Esta tesis aparece completamente asumida y ratificada por el ATS. de 31 de octubre de 2002 y otros posteriores.

CUARTO .- A la luz de todo lo expuesto, debe estimarse competente para la investigación de los hechos puestos de manifiesto el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera, puesto que el presunto delito de apropiación indebida imputado en aquélla se consumó, según los datos de la misma denuncia, en Villamartín, perteneciente al Partido judicial de Arcos de la Frontera, en donde residía el denunciado y en donde tuvo lugar el apoderamiento del importe de las sumas abonadas por los clientes compradores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

Que la cuestión de competencia negativa planteada entre el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla y el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera, en relación al conocimiento de las Diligencias Previas núm. 5652/2010, tramitadas por el primero, y de las Diligencias Previas núm. 595/2010, tramitadas por el segundo, se resuelva en el sentido de atribuir la competencia para la instrucción al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera, debiendo remitirle el de Sevilla las Diligencias Previas indicadas.

Póngase esta resolución en conocimiento de ambos Juzgados, con remisión de los correspondientes oficios, para conocimiento y demás efectos que procedan y para que por el de Arcos de la Frontera se continúe la tramitación de las mismas con arreglo a Derecho.

Así por este Auto, que es firme al no caber recurso alguno contra él, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionadas al margen, de lo que yo, el Secretario, doy fe.