Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

REG. GRAL. Nº 81/2010
C.C. PENAL Nº 18/2010
A U T O N Ú M.
EXCMO. SR. PRESIDENTE
DON ANTONIO ANGULO MARTIN
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA
DON MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada a seis de septiembre de dos mil diez.
Dada cuenta; por devueltas las precedentes actuaciones por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente
informe, que se unirá a
aquellas.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ceuta incoó las Diligencias Previas núm. 1754/2001, en virtud de atestado de la Guardia Civil como consecuencia de que un individuo identificado como Gaspar había amenazado de muerte, presuntamente, a un empleado de un concesionario de vehículos de Ceuta, hallándose entre sus pertenencias alguna sustancia estupefaciente y una importante cantidad de dinero, sospechándose que dicho individuo podía estar dedicándose a operaciones de tráfico de drogas con origen en Marruecos y destino en la Península, lo que motivó que el Juzgado ordenara diversas intervenciones telefónicas que , practicadas, revelaron los nombres de diversos implicados, como Elisabeth (hermana de Gaspar ), Pio , Teodosio , Carlos Francisco , Marco Antonio , Arturo , Constancio , Everardo , Horacio y otras personas conocidas solo por sus apodos, pero cuyos domicilios, así como el grado y la forma de participación en el presunto delito de tráfico de drogas no consta en modo alguno en esta cuestión de competencia, pues el Juzgado de Ceuta únicamente ha remitido a esta Sala el auto rechazando la competencia territorial y la pertinente exposición razonada.

Segundo.- En la madrugada del día 20 de Abril de 2002, la Guardia Civil de Málaga detecta el acceso a una zona conocida como 'Belinda Playa', del término municipal de Mijas, de una embarcación semirrígida, en la que se procedió al rápido desembarco de bultos por parte de un grupo de ocho o diez individuos, lográndose la detención de dos de ellos, identificados como Ángel Daniel y Anibal , y consiguiéndose asimismo la intervención de los bultos desembarcados, resultando un total de 45 fardos con un peso aproximado de 1.350 kilogramos de hachis. En el atestado correspondiente, de fecha 20 de abril de 2002, la Guardia Civil hace constar que ha tenido conocimiento de que en el litoral de Fuengirola se va a efectuar el desembarco de gran cantidad de droga, por lo que se dispone el operativo necesario que conduce a la intervención de la droga y a la detención de los individuos ya reseñados. Tales actuaciones originaron la incoación de las Diligencias Previas núm. 936/2002 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola.

Tercero.- El Juzgado e Instrucción núm. 3 de Ceuta, a través de atestado ampliatorio de la Policía Judicial, de Septiembre de 2002., tiene conocimiento de la incautación en Mijas del citado alijo de droga, por lo que, ante la posible conexión entre las actuaciones judiciales seguidas en Ceuta y en Fuengirola, el Juzgado de Ceuta continúa practicando diligencias, consistentes en entradas y registros en diversos domicilios de Ceuta, La Línea de la Concepción, San Roque y Fuengirola, hasta que, en fecha 2 de Diciembre de 2002.

dicta Providencia en la que, entre otros extremos, a la vista de lo instruído y acreditada la participación de los imputados en esas Diligencias en la intervención de los 1.350 kilogramos de hachís desembarcados en Mijas, se señala que '... se pudo detectar y aprehender ese hachis por las investigaciones que en estas diligencias se estaban llevando a cabo por la Unidad orgánica de la Policia Judicial adscrita a la 410' Comandancia de la Guardia Civil', acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para que informe en relación con la inhibición de las Diligencias a favor del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola, informando el Ministerio Público en el sentido de que la competencia para conocer de las Diligencias Previas núm. 1754/2001 correspondía al Juzgado de Fuengirola, por lo que el Juzgado de Ceuta, por auto de fecha 23 de enero de 2003 acuerda la inhibición de las mismas (compuestas de 20 tomos y 4974 folios), a favor del Juzgado núm. 5 de Fuengirola.

Cuarto.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola acuerda que las Diligencias Previas núm.

1754/2001 remitidas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ceuta sean acumuladas a sus Diligencias Previas núm. 936/2002, aunque, en fecha 13 de marzo de 2003, dicta auto acordando la incoación de las Diligencias Previas núm. 570/2003, que son una mera prolongación de las Diligencias Previas núm. 936/2002, respecto de las que se había ordenado la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado (registrado bajo el núm. 100/2002), continuando la labor instructora en las nuevas Diligencias Previas, entre cuyas actuaciones destacan algunas de auténtica investigación, tales como la providencia de 14 de marzo de 2005 por la que se acuerda librar exhorto al Juzgado mixto núm. 3 de Ceuta para que remita grabaciones telefónicas, o el auto de la misma fecha decretando la busca, detención y puesta disposición del Juzgado de cinco imputados, o la declaración de tres imputados en fecha 11 de abril de 2006, o el auto de 1 de octubre de 2007 accediendo a la práctica de diligencias complementarias, o, finalmente, la providencia de 7 de julio de 2008 dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que formulen acusación solicitando la apertura del juicio oral o bien interesen el sobreseimiento de la causa.

Quinto.- Por auto de fecha 2 de junio de 2009 (casi un año después del traslado al Ministerio Fiscal para apertura del juicio oral), el Juzgado de Fuengirola acuerda su inhibición a favor del Juzgado mixto núm.

3 de Ceuta.

Sexto.- El Juzgado núm. 3 de Ceuta dicta, en fecha 8 de junio de 2.010, auto rechazando la inhibición acordada por el Juzgado de Fuengirola, planteando la cuestión de competencia negativa ante esta Sala, elevando la pertinente Exposición razonada.

Séptimo.- Incoada por esta Sala, a la recepción de las actuaciones, en fecha ----------, la precedente cuestión de competencia, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA, pasando para informe al Ministerio Fiscal, que lo ha emitido en el sentido de que el órgano competente territorialmente es el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Fuengirola.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de competencia planteada, parece ineludible efectuar una serie de precisiones: A) La primera consideración que cabe hacer ha de consistir en resaltar las alarmantes dilaciones que se han producido en la tramitación de las Diligencias Previas que se han incoado por los Juzgados intervinientes, sin practicar ningún tipo de investigación durante casi nueve años (la causa se inició en virtud de atestado de fecha 12 de septiembre de 2001) , en una materia tan sumamente delicada y de urgente solución como la de que se trata.

B) Tan indeseable demora -en palabras del Ministerio Fiscal- , no sólo se ha producido en la instrucción de este procedimiento, sino incluso en el planteamiento de la incompetencia territorial, por parte del Juzgado de Fuengirola, y de la cuestión de competencia negativa, por el Juzgado de Ceuta, de modo que, en el caso de que se llegue a dictar la primera sentencia, habrán transcurrido más de diez años desde la comisión de los hechos y la incoación de las primeras Diligencias Previas, lo que, como destaca el Ministerio Fiscal, rebasa en mucho los límites razonables para la resolución de un proceso penal.

C) Desde el 13 de Marzo de 2003 hasta el 7 de Julio de 2008 , el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola ha llevado a cabo diversas actuaciones instructoras en el procedimiento que incoó, aceptando implícitamente su competencia, hasta el extremo de que da traslado de dichas actuaciones al Ministerio Fiscal, no para que informe sobre competencia, sino para que interese la apertura del juicio oral o, en su caso, el sobreseimiento de las mismas.

D) Esta Sala viene reiterando que no pueden acumularse procesos que se encuentren en distintas fases procesales y pendan ante Juzgados de distinta naturaleza o, dicho de otro modo, que las competencias atribuidas legalmente a uno y otro sean distintas (las atribuidas en el artículo 87 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados de Instrucción y las asignadas a los Juzgados de lo Penal en el artículo 89 bis.2). La inhibición sólo podrá acordarse a favor de un órgano jurisdiccional que tenga competencia para el conocimiento del asunto que la motiva, pero nunca a favor de otro que no sea competente para ello, como, en principio, ocurre en el caso planteado, en el que el Juzgado de Fuengirola ya ha ordenado la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

E) No es posible obviar que las decisiones sobre competencia territorial en materia penal, cuando surgen en la fase instructora, presentan un mero cariz provisional y, por tanto, sin perjuicio de lo que se resuelva en estadios posteriores de la tramitación. Por otro lado, no se ha remitido el testimonio de las actuaciones más relevantes para dirimir la controversia competencial suscitada; ni siquiera se han testimoniado el dictamen del Ministerio Fiscal de Fuengirola estimando que la competencia corresponde al Juzgado de Ceuta, ni el del auto de 23 de Junio de 2009, en el que el Juzgado de Fuengirola se inhibe a favor del de Ceuta. Esta orfandad de datos obliga a la Sala, para resolver la cuestión planteada y evitar así más dilaciones, a basarse en la presunción de certeza de los hechos que se relatan en la resolución en que el Juzgado de Ceuta formula la cuestión competencial.

Las dilaciones y los defectos que han quedado reseñados obligan a esta Sala a remitir testimonio de las precedentes actuaciones a la Excma. Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia a los efectos que procedan.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión de competencia negativa suscitada entre los Juzgados referenciados, y exclusivamente con dicha finalidad, hemos de partir de la realidad de que el delito contra la salud pública contemplado en el artículo 368 del Código Penal (CP), es un delito de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro o de riesgo abstracto o de resultado cortado, que se desenvuelve prioritaria y finalísticamente al buscar promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a través de dos tipos de actividades distintas que responden a las fases dentro de las que la actividad criminal se desarrolla y que abarcan, en la amplía enumeración de dichos preceptos, todo el ciclo económico de producción y distribución ilícitos previo al consumo. Ambas fases, según ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo ( SSTS. de 29 de mayo de 1991 y 11 de junio de 1992), presentan el tráfico como denominador común. Ha de entenderse por ello: a) que la segunda fase es temporalmente posterior a la primera; b) que ambos períodos condicionan y conforman actividades autónomas e independientes, desde el punto de vista penal; y c) que la idea de tráfico ha de hacerse extensiva, por ser una infracción de consumación anticipada, tanto a la simple posesión como a su cultivo, elaboración y transporte, circunstancias que han de inferirse por los datos que a tal tenencia o elaboración acompañan y cuyo análisis obviamente, no puede hacerse en la presente cuestión competencial.

Partiendo de tales premisas, no es posible obviar que en estos delitos contra la salud pública y cuando se trata de conductas subsumibles en la tenencia para el tráfico, la jurisprudencia, acudiendo a su naturaleza de delito de riesgo, de peligro abstracto, en que no se exige el resultado, los entiende cometidos en el lugar donde la droga haya sido aprehendida ( SSTS. de 17 de enero, 30 de marzo y 5 de diciembre de 1994 -«forum aprehensionis»- habida cuenta del carácter permanente de este tipo de infracciones que siempre se están consumando mientras las nocivas sustancias se encuentran en poder del culpable con finalidad de ulterior tráfico ( AATS. de 29 de junio de 1984 y 7 de febrero de 1985).

Ahora bien, tal doctrina no es aplicable cuando, además de la tenencia de la droga, conste el lugar de su elaboración por la misma persona en cuyo poder es ocupada o con su conocimiento, supuesto este en el que la jurisprudencia se inclina por la teoría de la ubicuidad ( ATS. de 19 de noviembre de 1995 y otros muchos posteriores), según la cual el delito ha sido cometido en todos los lugares en que se ha desarrollado la acción y se ha producido el resultado, de forma que el «forum aprehensionis» sólo sería aplicable cuando se trata de tenencia para el tráfico y no consta con seguridad el lugar en que se desarrollan las distintas fases del delito, como acaece en el supuesto analizado.

Desde otra perspectiva, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tras proclamar en el artículo 8 que la jurisdicción criminal es siempre improrrogable, establece una serie de reglas por las que se determina la competencia, disponiendo que el fuero preferente en materia penal es el del lugar de comisión del hecho delictivo (« forum delicti comissi ») y consagra una serie de normas subsidiarias que únicamente podrán entrar en juego cuando no conste el lugar donde se haya cometido un delito o falta, sin que tampoco puedan soslayarse las reglas taxativas y preferenciales que se plasman en el artículo 14 LECrim, a cuyo tenor será competente el Juez: ' 1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito; 2º el del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido; y 3º el de la residencia del reo presunto'.



TERCERO .- Como ya dijimos en los autos de 31 de octubre de 2000 18 de septiembre de 2006, con apoyo en las SSTS. de 9 de enero de 1948, 24 de mayo de 1972, 2 de julio de 1984 y 25 de octubre de 1993, en actividades delictivas más o menos organizadas y permanentes como la de autos, las manifestaciones aisladas que se producen en diversos territorios jurisdiccionales ceden en favor de la competencia del Juez del lugar donde se desarrolla la principal actividad de la banda o donde radique el centro de las actividades criminales y que es precisamente en el que se fraguan los diversos delitos y se cursan las órdenes y datos para su realización. Esta atribución competencial, en casos similares, ha sido ratificada por la jurisprudencia. Así la STS. de 19 de enero de 1998 atribuyó la competencia no al Juzgado del lugar donde los imputados recibieron el alijo de droga y fueron detenidos, sino al Juzgado que conoció desde el principio de las actuaciones y que concedió las autorizaciones para las intervenciones telefónicas y para las entradas y registros, pues fue en el territorio de dicho Juzgado donde se efectúa el descubrimiento de la trama organizativa. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS. de 19 de noviembre de 1999, 8 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y el ATS. de 5 de diciembre de 2001.

Basándonos exclusivamente en los datos que se contienen en el auto dictado por el Juzgado de Ceuta, planteando la cuestión de competencia que ahora se resuelve, y en la exposición razonada elevada a esta Sala, hemos de estimar acreditado el lugar (Partido Judicial de Fuengirola) en que se efectuó la aprehensión de la droga intervenida (sustancia tóxica que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia), sin que se disponga de elementos de juicio que autoricen a entender que en Ceuta se perpetraron actos de ejecución del tráfico de drogas y que, en su caso, podrían justificar la aplicación de la doctrina de la ubicuidad).

A mayor abundamiento, como hemos reseñado anteriormente, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola. desde el 13 de marzo de 2003 hasta el 7 de julio de 2008 , ha llevado a cabo diversas actuaciones instructoras en el procedimiento que incoó, por lo que aceptó implícitamente su competencia, en tanto que el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ceuta sólo ha realizado actos de investigación e instrucción, cuya competencia subsidiaria debe ceder ante el conocimiento del lugar en que aprehendió la droga y, por tanto, se cometió el hecho delictivo.

Por lo que se refiere a la conexidad con el delito de tráfico de drogas de los hechos perpetrados por Gaspar (presuntamente constitutivos de delitos de amenazas, tenencia ilícita de armas de fuego e, incluso, de receptación), no puede ponerse en tela de juicio ( artículo 17, regla quinta LECrim), por lo que, en aplicación de lo ordenado en el artículo 18, el Juez competente para la instrucción de la causa es ' 1º El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor', que en el caso que nos ocupa es el delito contra la salud pública.



CUARTO .- Por todo lo expuesto, sin perjuicio de lo que resulte finalmente de la investigación, procede dirimir la competencia territorial para la instrucción de todos los delitos a que se ha hecho referencia a favor del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Fuengirola.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

instrucción de las Diligencias Previas núm. 570/2003, tramitadas en dicho Juzgado, a las que se acumularán las Diligencias Previas núm. 1754/2001, tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ceuta, que deberá remitirlas a aquél para que continúe la instrucción conforme a Derecho.

Póngase esta resolución en conocimiento de ambos Juzgados, con remisión de los correspondientes oficios, a fin de que por el de Fuengirola se proceda del modo indicado.

Líbrese testimonio de la presente resolución y elévese, con atento oficio remisorio y con testimonio de las actuaciones, a la Excma. Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia a los efectos procedentes.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, lo acuerdan mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el Secretario doy fe.