Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

REGISTRO GENERAL Nº 143/2011
APELACIÓN PENAL Nº 28/2011 (testimonio de resguardo)
AUTO
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Excmo. Sr. Presidente
Don Lorenzo del Río Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jerónimo Garvín Ojeda (Ponente)
Don Miguel Pasquau Liaño
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En la Ciudad de Granada a trece de abril de dos mil doce.
Dada cuenta;

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla, en sus Diligencias Previas núm. 488/209, convertidas luego en la causa del Tribunal del Jurado 1/2009, seguida contra Eloy y Germán , por delito de homicidio, decretó, en auto de 18 de febrero de 2009, la prisión provisional de Eloy y la libertad provisional de Germán por auto de fecha 27 de abril de 2010.

Segundo .- El Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, dictó auto en fecha 11 de julio de 2011 , decretando la libertad provisional de ambos acusados, en cuya situación continúan, habiendo sido condenados en la sentencia de instancia de fecha 21 de junio de 2011, Eloy como autor de un delito de lesiones en concurso ideal con otro de homicidio por imprudencia grave, a la pena de cinco años de prisión, y a Germán , como cómplice del mismo delito, a la pena de un año y diez meses de prisión, y apelada dicha sentencia esta Sala dictó sentencia por la que, anulando aquella, condenó a los acusados, como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de homicidio a la pena de diez años de prisión a cada uno de ellos, tras lo cual, por auto de fecha 7 de marzo de 2.012, se tuvo por preparado el recurso de casación contra la misma que se manifestó se pretendía interponer por la representación procesal de los condenados.

Tercero .- En escrito presentado por la acusación particular en fecha 13 de marzo de 2012, y el Ministerio Fiscal en escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2012, solicitaron la prisión provisional de los acusados, ordenando esta Sala la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 505.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto .- En el día señalado para la anterior comparecencia asistieron los condenados.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interesa por el Ministerio Fiscal que se dejen sin efecto los autos de 27 de abril de 2010 y 11 de julio de 2.011 , que acordaron, respectivamente, la libertad provisional de Germán y Eloy , y se ordene su prisión provisional, en base a los motivos que se aducen y que, en síntesis, estriban en el hecho de que, revocando la sentencia de instancia, han sido condenados por esta Sala como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de homicidio.



SEGUNDO .- La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia de la prisión provisional en el derecho fundamental a la libertad, que garantiza el artículo 17.1 de la Constitución - SSTC. de 128/1995 , 62/1996 y 44/1997 , entre otras- ha destacado el alcance que debe darse, en el caso de adopción de la medida cautelar de prisión provisional, a los dos presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en la adopción de cualquier tipo de medida cautelar: la existencia del ' fumus boni iuris ' y del ' periculum in mora ', presupuestos ambos cuya concurrencia debe ser examinada sin perder de vista que la adopción de esta singular medida cautelar supone una limitación particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal - STC.

71/1.994 -, y que esta esencial circunstancia impone unos requisitos añadidos.

Concurriendo el primero de los presupuestos mencionados -' fumus boni iuris '-, el segundo presupuesto o finalidad de la medida cautelar solicitda -' periculum in mora '-, debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que se destaca el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia.

No cabe duda que dicho presupuesto material -requisito procesal del peligro de fuga de los imputados-, no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el ' fumus boni iuris ', pues el Juez o Tribunal siempre ha de ponderar otros estándares, tales como el arraigo, cargas familiares, etc., que puedan acreditar la ausencia de tal peligro.

El Tribunal Constitucional - SSTC. 128/1995 , 44/1997 y 47/2000, de 17 de marzo - , y el TEDH sentencias de 27 de Junio de 1.968 , 10 de Noviembre de 1.969 , 27 de Agosto de 1.992 y 26 de Enero de 1.993 -, han afirmado que la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma..., aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. De ahí que, ' en coherencia con las directrices reseñadas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficiente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7º) '.

Como ya hemos indicado, la circunstancia de haberse tenido por preparado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los condenados contra la sentencia dictada por esta Sala determina que, en estos momentos, deban ponderarse también otros datos relevantes, de modo que, al constatar la existencia del peligro de fuga, debe, en todo caso, tomarse en consideración, además de las características y gravedad de la pena impuesta, las circunstancias concretas del caso y las personales de los imputados, ya que ese dato objetivo inicial y fundamental (de la gravedad del delito y de la pena), no puede operar como único criterio de aplicación objetiva y puramente mecánica al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos a las características personales de los condenados en la alzada.

No cabe duda que el peligro de fuga de los acusados es particularmente débil, como lo acredita el que hayan cumplido escrupulosamente todas las medidas que les fueron impuestas al decretar sus respectivas libertades provisionales, el que comparecieran a la vista de la apelación ante esta Sala y el que asistieran a la comparecencia prevenida en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , también ante esta Sala, así como el estado de la causa, pendiente únicamente del recurso de casación interpuesto por sus direcciones letradas. Tales circunstancias nos llevan a la conclusión de que en la actualidad no existen razones y riesgos suficientes que justifiquen el dictado de la prisión provisional incondicional de los acusados, sin que la denegación de la medida cautelar de que se trata no sea conjugable con medidas alternativas, ni suponga un automatismo contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben presidir la institución, según el Tribunal Constitucional.



TERCERO .- Hemos de referirnos ahora a la libertad provisional, como medida cautelar personal, propia del proceso penal, regulada en los artículos 528 a 544 bis LECrim , y que está preordenada a garantizar la presencia del imputado en el proceso y a los fines del proceso mismo.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Mayo de 1989 , 'l a libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que quedará así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida... viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art.529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa'.

En lo relativo a la subsidiariedad de la libertad provisional respecto de la prisión provisional, que se recoge abiertamente en el propio artículo 529 LECrim , es clara la aplicabilidad de esta medida en el caso concreto, al negarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de la prisión preventiva.

De ahí que la medida cautelar de la libertad provisional, queda estrechamente relacionada a la prisión preventiva, hasta el punto de que carece de presupuestos propios y diferenciados de aquella, constituyendo ambas medidas las dos caras de una misma moneda.

El precepto citado, al aludir a las obligaciones que recaen sobre el imputado como consecuencia de la adopción de la libertad provisional, se deja constancia de la menor incidencia que la libertad provisional tiene sobre la esfera jurídica del imputado, y es que ' mientras el imputado en prisión provisional no puede, salvo mediante el acto del fuga -constitutivo del delito de quebrantamiento de fuga- eludir la situación en que se encuentra, el imputado en libertad provisional es libre para cumplir o no las obligaciones que acompañan a aquélla'.

Hemos de insistir en que la finalidad de las medidas cautelares personales se restringe a asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar la declaración ante el Juez Instructor o para evitar sus inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el juzgador .

Como ya señaló el Tribunal Constitucional, en su auto de 9 de diciembre de 1987 , en su fundamento jurídico primero, ' la adopción de las medidas cautelares corresponde a los órganos judiciales competentes, sin que pueda negarse la legitimidad de tal facultad (regulada en los artículos 334 y ss. de la LECrim , entre otros textos), tanto si viene impuesta con carácter reglado, como si responde al ejercicio de una prudencia discrecional que forma parte de la función de juzgar'. Con esta última expresión el Tribunal Constitucional viene a significar que la 'jurisdiccionalidad' es una característica propia de la medida cautelar que nos ocupa, y que el principio de legalidad no opera con absoluta rigidez en la adopción de las medidas cautelares penales, lo cual debe ser entendido en los términos expuestos por la STC de 26 de noviembre de 1984 : '... la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso'. Ello viene a destacar el papel fundamental que desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares penales personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar . En idéntico sentido se han pronunciado las SSTC. de 9 de mayo de 1988 , 17 de marzo de 1997 , 4 de mayo , 29 de junio y 1 de diciembre de 1998 , 8 de marzo de 1999 y 17 de enero de 2000 .



CUARTO .- Como ya hemos adelantado, en el presente supuesto no existe dato alguno que permita fundamentar una posible fuga de los imputados, sino que, por el contrario, existe un hecho evidente cual es el de que se encuentran en libertad Germán desde el 27 de abril de 2010, y Eloy desde el 11 de julio de 2011, sin que se halla producido ni el más mínimo atisbo en tal sentido; y si en un primer momento fue adoptada la medida de prisión provisional ante el posible riesgo de fuga, sin embargo, dado el tiempo transcurrido, el fin legítimo perseguido con tal medida tan sólo podría considerarse como suficiente y pertinente cuando la puesta en libertad pudiera suponer aquel riesgo, lo que en modo alguno se ha producido en el presente caso .

Por todo ello y teniendo en consideración la necesidad de aplicar con carácter restringido una medida de tal gravedad cual es la de privación de libertad, procede decretar su libertad provisional, si bien adoptando las medidas cautelares oportunas para garantizar su sujeción al procedimiento, al amparo del artículo 530 LECrim , por estimarse proporcionales, necesarias y suficientemente justificadas al presente estadio procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

Denegar la petición de prisión provisional de los condenados en esta causa y ordenar que los mismos continúen en la situación de libertad provisional, adoptando como medidas cautelares las consistentes en: a) Prohibición de salida del territorio nacional.

b) Fijación de domicilio y teléfono a efectos de notificaciones.

c) Obligación de comunicar a este Tribunal cuantos cambios de domicilio realicen.

d) Obligación de comparecer ante el Juzgado de sus respectivos domicilios los días 1 y 15 de cada mes.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, remitiéndole el oportuno testimonio con el correspondiente oficio.

Llévense testimonios de esta resolución a las piezas de situación personal de los condenados.

Así, por este auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo acordaron, mandaron y firmaron el Excmo.

Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen.