Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 1/15
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
A U T O
ZARAGOZA A VEINTISIETE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado designado instructor de las Diligencias Previas num. 1/12, seguidas por los delitos de tráfico de influencias, contra la hacienda pública, cohecho, blanqueo de capitales, falsedad, iniciadas por denuncia del Ministerio Fiscal frente a D. Joaquín , (Diputado en Cortes de Aragón), D. Romulo y D.

Carlos Alberto y D. Marino , siendo perjudicada la Agencia Tributaria, dictó Auto en fecha 4 de marzo pasado, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'ACORDAR LA TRANSFORMACIÓN de las presentes diligencias previas a PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO de la LO 5/95 (LA LEY 1942/1995), y seguir el mismo por los trámite establecidos en dicha ley.

Poner el presente auto en conocimiento de los imputados D. Joaquín , D. Romulo y D. Carlos Alberto , del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas Convocar a los imputados, así como el Ministerio Fiscal y las partes personadas, a la comparecencia prevista en el art. 25 LO 5/1995 , a cuyo efecto se señala el día 9 del corriente mes de marzo a las 10 horas. Al tiempo de ser citados hágaseles saber los imputados la necesidad de estar asistidos de letrado de su elección y que, caso de no hacerlo, se le nombrará de oficio.

SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL respecto de D. Marino y D. Efrain .

Contra este auto cabe interponer recurso de reforma ante este Juzgado dentro de los 3 días naturales a contar desde el siguiente al de la notificación del mismo, así como recurso de apelación subsidiario, o directo sin previa reforma en el plazo de 5 días.'

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación el Ministerio Fiscal que interesó: '(...) se tenga por interpuesto recurso de reforma y, subsidiariamente, de apelación contra el auto de 4 de marzo de 2015 en los particulares a que se ha hecho referencia y que, previos los trámites procesales oportunos confiriendo traslado a las partes personadas, se estime el mismo acordando dejar sin efecto el sobreseimiento provisional respecto del imputado señor Marino por concurrir en el mismo indiciariamente responsabilidad penal, tener por partes imputadas y responsables civiles y penales a las sociedades Arco de San Francisco S.L. y Mondo Ibérica S.A., conforme al artículo 31 bis del Código Penal '.

La representación legal de D. Joaquín interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en los que solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

La representación de D. Romulo y D. Carlos Alberto interesó, por la misma vía procesal, el sobreseimiento de la causa y archivo de las actuaciones respecto de sus representados.

Conferido el traslado oportuno, las representaciones procesales de D. Joaquín y de D. Marino impugnaron el recurso planteado por el Ministerio Fiscal; este por su parte, respecto al recurso planteado por representación del Sr. Joaquín , interesó: 'la desestimación del recurso de reforma interpuesto contra auto de 4 de marzo de 2015 en las cuestiones planteadas en los puntos primero a cuarto del escrito de recurso y la estimación de la pretensión formulada en el apartado quinto respecto de la imputación del tipo delictivo, que no de los hechos, apreciados en el auto de 4-3-2015 como delito del artículo 439 del Código Penal '; y respecto del planteado por la representación procesal de los hermanos Sres. Romulo Carlos Alberto 'la desestimación del recurso de reforma interpuesto contra auto de 4 de marzo de 2015 en las cuestiones planteadas respecto de los presuntos delitos de cohecho y tráfico de influencia así como sobre la concurrencia de un presunto delito contra la Hacienda Pública y la estimación de la pretensión formulada en el recurso en el particular referido a no entender como coautores del delito contra la Hacienda Pública a los señores Carlos Alberto y Romulo ; por su parte el Abogado del Estado impugnó los recursos planteados por D. Joaquín y D. Romulo y D. Carlos Alberto .

A la vista de todo ello, el Magistrado Instructor dictó Auto en fecha 18 del mismo mes por el que desestimaba los recursos de reforma interpuestos.



TERCERO.- Habiendo presentado las partes el recurso de apelación subsidiario al de reforma, se procedió a su trámite y, conferido traslado a las partes, tanto recurrentes como recurridas, hechas sus alegaciones, se acordó elevar las actuaciones a la Sala para su resolución.



CUARTO.- Acreditado mediante certificación que D. Joaquín había perdido con fecha 31 de marzo de 2015 la condición de Diputado en las Cortes de Aragón, el Magistrado instructor, previos los trámites legales, dictó Auto de fecha 29 de abril siguiente por el que se declaraba incompetente para continuar con la instrucción de la causa por pérdida de competencia sobrevenida, acordando la remisión al Juzgado Decano de los de Zaragoza de las actuaciones; obrando testimonio de dicha resolución en las presentes.



QUINTO.- Visto el mismo, en fecha 8 de mayo se acordó dar traslado a las partes por cinco días por la posible causa de incompetencia de este Tribunal para el conocimiento de los recursos de apelación planteados.

Evacuando el traslado, el Ministerio Fiscal consideró que la Sala es competente para conocer y resolver los recursos de apelación, criterio que también fue mantenido por las representaciones de D. Marino , de D.

Joaquín y de D. Romulo y D. Carlos Alberto . El Abogado del Estado estimó que este Tribunal carece de competencia para ello, debiendo quedar la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento residenciada, respectivamente, en el Juzgado de Instrucción num. Cinco de Zaragoza y en la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS.

Fundamentos

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA SALA PARA LA RESOLUCION DE LOS RECURSOS.


PRIMERO.- Aunque está acreditado que el imputado D. Joaquín ha perdido la condición de aforado que ostentaba en virtud de lo establecido en el art. 38.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón, por haber dejado de ser Diputado de las Cortes de Aragón en fecha 31 de marzo de 2015, por lo cual el Magistrado Instructor dictó Auto de 29 de abril de 2015 declarando su incompetencia para continuar la instrucción de esta causa, por pérdida de competencia sobrevenida, sin embargo la Sala mantiene su competencia a los solos efectos de resolver los recursos de apelación subsidiariamente planteados. Dichos recursos fueron admitidos a trámite, en un solo efecto, por providencia de 19 de marzo de 2015, fecha en la que el instructor todavía mantenía su competencia, y ha de estarse a dicha fecha para determinar la competencia funcional de la Sala. Por otra parte, y como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en su informe, ningún otro órgano judicial tiene atribuida legalmente la competencia para conocer de recursos contra resoluciones dictadas por un Magistrado de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior, designado instructor de un procedimiento penal, de conformidad con el art. 73. 3 a ) y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- Este recurso se contrae a discrepar del sobreseimiento provisional acordado en el Auto de 4 de marzo de 2015 , dictado por el instructor, en cuanto a la actuación de D. Marino , que seguidamente se analizará. Solicita de la Sala que se deje sin efecto dicho acuerdo, al estimar que de los hechos acreditados en autos resultan indicios racionales suficientes de la presunta comisión de un delito del art. 422 del Código Penal atribuible al Sr. Joaquín y un delito del art. 424.1 del mismo Código , atribuible al Sr. Marino , procediendo en consecuencia la declaración de responsabilidad penal y civil de las sociedades Mondo Ibérica S.A. y Arco de San Francisco, a tenor del art. 31 bis 1 del Código Penal .

Dicha pretensión revocatoria fue desestimada por el Auto del instructor de 18 de marzo pasado en el que, tras analizar el objeto del recurso y las actuaciones practicadas -fundamento de derecho tercero-, concluía que no existen en las actuaciones elementos bastantes para entender verosímil la perpetración de la actividad delictiva que relata el Ministerio Fiscal en su recurso.

Para la resolución del presente recurso de apelación es de considerar el ámbito procesal en el que se hallaban las actuaciones al momento del dictado del Auto inicial, de 4 de marzo pasado. Era de aplicación al efecto lo dispuesto en el art. 24.1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ ), conforme al cual cuando de los términos de la denuncia o de la relación circunstanciada de hecho en la querella, resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito cuyo enjuiciamiento venga atribuido a dicho Tribunal, procederá el Juez de Instrucción -en este caso el Magistrado designado por la Sala-, previa valoración de su verosimilitud, a dictar resolución de incoación del procedimiento para su enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado. Se trata, en dicho trámite, de valorar la verosimilitud de los hechos imputados y de formular una inicial calificación jurídica de los mismos, a los efectos de considerar que tales hechos pudieran constituir delito cuyo enjuiciamiento corresponda a dicho Tribunal, conforme a lo establecido en los arts. 1 y 5 de la LOTJ .



TERCERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal imputa -en lo que se refiere al recurso deducido- son, sucintamente expuestos, los siguientes: En los primeros meses del año 2010 D. Joaquín , Concejal en el Ayuntamiento de Zaragoza, Consejero de Fomento y Deporte y Tercer Teniente de Alcalde, era el titular y socio único de la empresa Arco de San Francisco S.L., y en esta condición concertó con D. Marino , que era Director General de la entidad mercantil Mondo Ibérica S.A., la realización de diversas obras en los campos de fútbol de Orcoyen (Navarra) y Ejea de los Caballeros (Zaragoza), por importes respectivos de 24.465 y 26.373 euros, que efectivamente recibió la empresa del Sr. Joaquín . La sociedad mercantil Arco de San Francisco S.L. carecía en aquel momento de actividad y de personal para realizar tales obras, por lo que procedió a subcontratar su realización con la entidad Emibor 2010, que tampoco tenía trabajadores a su cargo. Las citadas obras fueron finalmente realizadas con trabajadores de otra sociedad, denominada Construcciones Borjan 2005, S.L. Para el pago de esta subcontratación Arco de San Francisco S.L. pagó a Emibor 2010 dos facturas por importes de 19.147,86 y 16.252,14, en total 35.400 euros. Así, la empresa de la que es titular el Sr. Joaquín obtuvo un lucro de 15.483 euros.

El Ministerio Fiscal estima que esta ganancia la obtuvo sin llevar a cabo actividad alguna, entendiendo que la encomienda y pago de las obras por parte de Mondo Ibérica S.A. fue una dádiva o retribución al Sr.

Joaquín , al menos en consideración al cargo o función que éste desempeñaba en el ámbito municipal, precisamente en Fomento y Deportes, en el que desarrollaba su actividad Mondo Ibérica S.A.

Examinadas las actuaciones la Sala considera la verosimilitud de los hechos en cuanto a la existencia y cumplimiento de los contratos citados, pero no en cuanto a las apreciaciones de concurrencia de dádiva o retribución como finalidad de la contratación inicial. Se trata de la realización de un contrato mercantil en el que la prestación que debería cumplir Arco de San Francisco S.L. es subcontratada, por cuanto esta sociedad carecía de actividad y de trabajadores para llevarla a cabo, pero la subcontratación está permitida en nuestro ordenamiento jurídico y la ganancia obtenida como consecuencia de esta negociación no puede, sin constancia de otros datos, considerarse punible.

Por ello el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado.

RECURSO DE DON Joaquín

CUARTO.- La representación procesal de D. Joaquín sostiene el recurso de apelación interesando de la Sala deje sin efecto el Auto dictado por el instructor en fecha 4 de marzo pasado y acuerde el sobreseimiento y archivo de los delitos que figuran en el Auto combatido, respecto a la persona de su representado.

El ámbito procesal para la resolución del recurso ha de tener en cuenta lo prevenido en el art. 24.1 de la LOTJ , en cuanto a que de los hechos denunciados u objeto de querella resulte la imputación de delito contra persona o personas determinadas y se compruebe su verosimilitud, juntamente con lo dispuesto en el art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece los supuestos en que procede el sobreseimiento provisional de la causa. En lo que aquí interesa, sería procedente adoptar esta decisión si no resultase justificada la perpetración de los hechos delictivos denunciados u objeto de querella, o si no existiesen razones para imputar, siquiera indiciariamente, la comisión de tales hechos a la persona denunciada o querellada.



QUINTO.- Discrepa la parte recurrente de la imputación de delito de tráfico de influencias en cuanto a la intervención del Sr. Joaquín para conseguir la aprobación de una permuta entre terrenos que pertenecían a los Sres. Romulo Carlos Alberto por otros de propiedad municipal, permuta que dio lugar a la obtención por parte de los hermanos Romulo Carlos Alberto de unos terrenos de naturaleza urbana y edificables.

Existen en las actuaciones elementos suficientes para estimar la verosimilitud de los hechos imputados, que podrían constituir delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal , aunque este ejercicio de actividad punible no resulte del expediente administrativo. En cuanto a las pruebas testificales y documentales aportadas en el testimonio, deberán ser objeto de valoración en el plenario, para la determinación de la cumplida acreditación de los hechos imputados como delictivos.



SEXTO.- Igualmente muestra su disconformidad con la imputación de delito de cohecho, referido a la compraventa de terrenos situados en término municipal de Borja. Se apoya la parte recurrente en el resultado de la prueba y, especialmente, en las conclusiones del perito Sr. Borja , en cuanto a la verificación de los pagos que el Sr. Joaquín percibió de los compradores.

En este punto el recurso tampoco puede ser estimado. Consta indiciariamente acreditado que en virtud de contrato privado concertado en año 2006, el Sr. Joaquín percibió de los hermanos Romulo Carlos Alberto la suma de 650.000 euros por la compra de unas fincas rústicas situadas en término municipal de Borja, cuyo valor según el informe realizado para la AEAT era de 13.243,65 euros. Aunque se ha aportado a autos otro informe pericial, que justificaría el importe pagado, la valoración definitiva de estas pruebas y la acreditación de los hechos corresponde a la fase de plenario.

SEPTIMO.- Relacionado con lo anterior es la imputación por delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el art. 305 del Código Penal , por cuanto se imputa al recurrente haber presentado una declaración correspondiente al impuesto de sociedades de la entidad La Galana de Barbalanca, S.L. del año 2006 en el que se incluían deducciones por concepto de reinversión y por provisión por gastos, determinando una cuota a ingresar de 78.754,68 euros, cuando según comprobación en el expediente tramitado por la AEAT tales deducciones eran injustificadas, existiendo una diferencia de cuota a ingresar que se cuantifica en la suma de 130.469,69 euros.

También en este caso la existencia de prueba pericial, por informe del Sr. Borja , que llega a unas conclusiones diferentes, habrá de ser objeto de valoración en el juicio oral por parte del tribunal competente para ello, en este caso el Tribunal del Jurado.

OCTAVO.- Subsisten también los indicios para entender imputable el delito contemplado en el art.

301 del Código Penal que castiga el blanqueo de capitales, según los informes emitidos por la Policía Judicial, especialmente por el informe del Grupo de Blanqueo num. NUM000 , de forma que no procede el sobreseimiento provisional pretendido.

NOVENO.- El recurso ha de ser estimado en cuanto a la imputación de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, tipificado en el art. 439 del Código Penal , dado que la posible intervención del Sr.

Joaquín en las negociaciones para la contratación de obras a realizar en instalaciones deportivas de Orcoyen (Navarra) y Ejea de los Caballeros (Zaragoza) no era referida al ámbito en el que el imputado ejercitaba su actividad pública como Concejal encargado del Área de Deportes del Ayuntamiento de Zaragoza, de modo que solo en ese ámbito territorial puede entenderse aplicable el concepto de funcionario público que recoge el art. 24.2 del Código Penal . En este punto el Ministerio Fiscal apoya el recurso en cuanto a la calificación jurídica de los hechos.

RECURSO DE DON Romulo Y DON Carlos Alberto DECIMO.- Interesan los recurrentes la estimación de su recurso de apelación y que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones respecto de ellos. Para la resolución de este recurso hemos de partir de las mismas consideraciones generales que se han expresado respecto al anterior, en el fundamento de derecho Cuarto de esta resolución.

El Auto recurrido inicialmente, dictado el 4 de marzo de 2015 , imputa a los ahora recurrentes la comisión de un delito de cohecho, 'por haber recibido el primero (Sr. Joaquín ) de los segundos (hermanos Romulo Carlos Alberto ) una determinada suma de dinero en contraprestación a la actuación llevada a cabo por aquél, dentro de sus funciones como miembro del Consistorio Municipal de Zaragoza, para conseguir la aprobación de una permuta por terrenos pertenecientes a éstos por otros de propiedad municipal que fue tramitada entre los años 2002 y 2006, pago que se habría realizado a través de la entidad La Galana de Barbalanca S.L., de la que D. Joaquín era administrador único, bajo cobertura en parte de lo recibido de un contrato de compraventa de 2006 que simularon los compradores y D. Joaquín , como representante de dicha mercantil'.

Tales hechos, aunque requerirán de una precisión que deberá llevarse a cabo en el avance del proceso, aparecen indiciariamente acreditados por las pruebas que se han practicado, según el testimonio de particulares remitido al efecto, de las que se desprende que la compraventa de las fincas rústicas pudo ser simulada, para obtener una justificación del desplazamiento patrimonial de 650.000 euros, además de otras cantidades que pudieran alcanzar la suma de 990.000 euros, según el informe del Grupo de Blanqueo núm.

NUM001 . Por ello el recurso ha de ser desestimado en este punto.

UNDECIMO.- Acerca del delito fiscal, esta parte recurrente solicita el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que, o bien no se ha cometido el delito, al no existir una cuota defraudada superior a 120.000 euros -determinante de la tipicidad según la redacción vigente en la fecha en que se imputa la comisión del delito-, o no puede imputarse a los hermanos Romulo Carlos Alberto , que no realizaron la conducta típica ni pueden ser considerados como cooperadores necesarios. Esta parte del recurso es apoyada por el Ministerio Fiscal.

Es cierto, como también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe de 13 de marzo pasado, que no resulta claramente del Auto de 4 de marzo de 2015 que este delito se atribuya a los recurrentes Sres. Romulo Carlos Alberto , pero en cuanto al fondo sostiene que la condición que se atribuye a los hermanos Romulo Carlos Alberto de cooperadores necesarios no aparece acreditada tras la investigación practicada, por lo que procedería la estimación del recurso en el exclusivo particular de su autoría en el presunto delito contra la Hacienda Pública.

En este punto el recurso ha de ser estimado, por cuanto de las actuaciones practicadas no resulta, siquiera de modo indiciario, que los citados recurrentes cooperasen dolosamente con el autor directo en la defraudación tributaria, realizando actos necesarios para su comisión.

DUODÉCIMO.- Procede declarar de oficio las costas devengadas en los recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de 4 de marzo de 2015 dictado por el Magistrado Instructor en las Diligencias Previas num. 1/2012 de esta Sala, por el que acordó la transformación de las Diligencias Previas a procedimiento ante el Tribunal del Jurado de la LO 5/1995 y seguir el mismo por los trámites establecidos en dicha Ley, decretando el sobreseimiento provisional respecto de D. Marino y D. Efrain , y contra el Auto de 18 de marzo de 2015 desestimatorio de los recurso de reforma planteados.



SEGUNDO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra las referidas resoluciones por la representación de D. Joaquín en todos los pedimentos que sustenta en su recurso, a excepción del relativo a la imputación por delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del art. 439 del Código Penal , en cuyo punto se estima el recurso respecto de la imputación de dicho tipo delictivo.



TERCERO.- Estimar, en parte, el recurso de apelación deducido contra las referidas resoluciones por la representación de D. Romulo y D. Carlos Alberto , dejando sin efecto su imputación como cooperadores necesarios de delito contra la Hacienda Pública; desestimando el recurso en todas las restantes pretensiones.



CUARTO.- Declarar de oficio las costas devengadas en estos recursos. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Decano de los de Zaragoza, para su unión a las actuaciones de procedencia.

Así lo acuerda, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados