Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA CIVIL y PENAL
Recurso de Apelación 5/2017
Diligències Prèvies núm 3/2017
AUTO
Presidente
Il.lm. Sr. José Francisco Valls Gombau
Magistrados
Il.lma.Sra. Maria Eugènia Alegret Burgués
Il.lm. Sr. José Alberto Coloma Chicot
Barcelona a 29 de Enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de septiembre de 2017 en el marco de las presentes diligencias previas 3/17 se dictó auto por el que se acordaba: 'Adoptar las medidas técnicas oportunas para dejar de forma inmediata fuera de línea y deshabilitar cualquier acceso a través de las líneas de datos, con la consecuente interrupción del servicio, de las páginas web: ' garanties.cat, https//connectat. voluntariat.gencat.cat / referéndum 2017, para lo cual se librará el oportuno oficio dirigido al Jefe de la Unidad Policial Judicial de la Guardia Civil de la Zona de Cataluña, como fuerza instructora, con el objeto de que efectúen la interrupción del servicio y el bloqueo técnico correspondiente de las páginas mencionadas. Oficiar al Jefe de la Unidad Policial Judicial de la Guardia Civil de la Zona de Cataluña, para que, a la mayor brevedad, dé cuenta a esta instructora de qué medios de comunicación con sede en Cataluña -excepción hecha de TV3 y Catalunya Ràdio- hayan insertado cualquier tipo de publicidad institucional o propaganda sobre la convocatoria del referéndum, y con su resultado se acordará.' En fecha 22 se septiembre de de 2017 se dictó auto en el que se acordaba: 'Adoptar las medidas técnicas oportunas para dejar de forma inmediata fuera de línea y deshabilitar cualquier acceso a través de las líneas de datos de la página web: onvotar.garantiespelreferendum.com, para lo cual se librará el oportuno oficio dirigido al Jefe de la Unidad Policial Judicial de la Guardia Civil de la Zona de Cataluña, como fuerza instructora, con el objeto de que efectúen la interrupción cautelar del servicio y el bloqueo técnico correspondiente de la página mencionada.' En fecha 23 de septiembre de 2017 se dictó en el marco de las presentes DP, 3/17 auto por el que se acordaba: 'Adoptar las medidas técnicas oportunas para dejar de forma inmediata fuera de línea y deshabilitar cualquier acceso a través de las líneas de datos de las siguientes páginas webs: - onvotar.garantiespelreferendum.com. - https://gateway.ipfs.io- - http://www.referendum.fun. Se autoriza también el bloqueo de las webs o dominios que aparezcan publicitados en cualquier cuenta o red social oficial de cualquiera de los miembros del Govern de la Generalitat, por las que, directa o indirectamente, incluso remitiendo a otras cuentas, se informara, a través de enlaces, de cómo acceder a dominios cuyos contenidos guardaran relación con los que ahora se bloquean. Se faculta a la Policía Judicial de la Guardia Civil para que remita a los proveedores de servicios de internet y a los proveedores de redes de acceso a telecomunicaciones, los datos necesarios para realizar los cometidos necesarios para bloquear, inhibir el acceso, y/o re-direccionar las mencionadas páginas o se haga extensivo a otras, en los términos contenidos en esta disposición.

En fecha 27 de septiembre de 2017 en el marco de las presentes diligencias se dictó auto, según el cual se acordó: Ordenar a los Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional lo siguiente: .- Impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos -o de aquéllos en los que se preste cualquier tipo de servicio público- para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquéllos que hubieran llegado a aperturarse. En el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios. .- Requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan..- Asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos. Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio . Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional.'

SEGUNDO.- Por la procuradora Dª Monserrat Pallás Garcia en representación de los/las Honorables Armando ; Fermín ; Nicolas ; Carlos Daniel ; Alejandra Y Inocencia , se interpuso recurso de reforma contra los mentados autos de fecha 12, 22 y 23 de septiembre al cual se adhirió la procuradora Sra Casado Güell, en representación del M. Hble. Sr. Eleuterio , Hble. Sra. Alicia , Hble. Sra. Antonieta , Hble. Sr.

Augusto , y Hble. Sr. Balbino acordándose dar traslado a las partes. Igualmente por la representación de la Sra. Pallàs García se interpuso recurso de reforma contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2017, al que igualmente se adhirió la representación de la Sra. Casado Güell, acordándose dar traslado a las partes. Por su parte la representación de la Sra Rodes interpuso recurso de reforma contra el auto de 27 de septiembre, al cual se adhirió la representación de la Sra. Casado Güell, acordándose dar traslado a las partes.



TERCERO.- En fecha 27 de octubre de 2017 se dictó en las presentes diligencias auto por el cual se acordaba: 'Desestimar los recursos de reforma interpuestos por la representación de los procuradores, Sra.

Pallàs, Casado y Rodes, contra los autos de 13, 22, 23 y 27 de septiembre que quedan confirmados en todos sus extremos.



CUARTO.- Por la procuradora Sra Casado Güell en la representación del M. Hble. Sr. Eleuterio , Hble. Sra. Alicia , Hble. Sra. Antonieta , Hble. Sr. Augusto , y Hble. Sr. Balbino se interpuso recurso de Apelación para ante esta Sala, contra el mencionado auto desestimatorio de los recursos de reforma fecha 27 de octubre de 2017 . Del referido recurso se dio traslado a las partes, interesándose por el Ministerio Público su desestimación por escrito que lleva fecha 4 de diciembre de 2017. Ha sido Ponente el Magistrado Sr. José Alberto Coloma Chicot, quien expresa el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, se alega la ausencia de cobertura legal de las medidas adoptadas, al no entenderlas amparadas en el ámbito del artículo 13 de la LECRIM . Conforme al artículo 13 de la LECRIM , ' Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley .'. Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella interpuesta por el Ministerio Público, en la que atribuía a los Apelantes la comisión de un delito de desobediencia, por hacer caso omiso a las resoluciones del Tribunal Constitucional, entre ellas las providencias de 7 de Septiembre de 2017 que advertían al Govern de la Generalitat, y demás autoridades de su obligación de paralizar cualquier iniciativa tendente a la celebración de un referéndum de autodeterminación en Cataluña, así como los delitos de prevaricación y malversación.

Las medidas cautelares tendentes a la protección a la víctima, desde la redacción originaria de la LECRIM, no se encuentran enumeradas en dicha norma, correspondiendo al Juzgador determinar en cada caso concreto, cuales son las procedentes de entre las contenidas en el Ordenamiento Jurídico, siendo necesario un juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad. Bien es cierto que el mencionado precepto hace alusión a ' las medidas del artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley ', pero no es menos cierto que la referida concreción obedece a la especial sensibilidad y protección que nuestro Ordenamiento Jurídico presta a la violencia de género y doméstica, y no a una enumeración de las posibles medidas a adoptar. La principal finalidad del sumario, tal y como se pone de manifiesto en el artículo 299 de la LECRIM , es la de llevar a cabo las actuaciones encaminadas a preparar el juicio, y constatar o desmentir la perpetración del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, averiguación de la identidad de los delincuentes, asegurando las responsabilidades pecuniarias. Dicho artículo debe ser puesto en correlación con el antes citado artículo 13, que prevé entre las primeras medidas a adoptar las destinadas a proteger a las víctimas, y sobre todo con el artículo 366 de la LECRIM , que antepone la prestación de auxilio a los agraviados a todas las otras diligencias del sumario. Por definición, todas las medidas asegurativas que se adopten en el proceso penal, tendentes a la protección de los ofendidos o perjudicados en sede de instrucción, tendrán el carácter de medidas cautelares y requerirán los presupuestos de toda medida cautelar cuales son el 'periculm in mora' y el 'fumus boni iure'. El tenor literal de la LECRIM habla de diligencias tendentes a la protección de los ofendidos. Por ello la naturaleza de las diligencias a adoptar variará de un caso a otro.

En el caso presente, el objeto de protección era el mandato del Tribunal Constitucional tendente a afirmar la legalidad vigente, y la aplicación del artículo 1 de la Constitución que define España como 'Estado social y democrático de derecho', así como el artículo 2 de la Constitución que proclama la integridad territorial del Estado. Lo anterior tiene su importancia a la hora de afirmar la proporcionalidad, de las medidas adoptadas, en la medida que la conducta de los investigados suponía un atentado a los intereses generales protegidos dentro del marco constitucional, y al conjunto de la sociedad. Así las medidas adoptadas por la Magistrada Instructora ahora recurridas, ordenan impedir la celebración de un referéndum de autodeterminación promovido por la Generalitat, que pretendía encontrar su fundamentación en la 'Llei de Transitorietat Jurídica', que regulaba el establecimiento de una nueva legalidad, a raíz de la celebración de un referéndum de autodeterminación, bajo la cobertura de una norma adoptada por el Parlament de Catalunya, carente de competencia para ello. El propio transcurso de los hechos, del día 1 de octubre de 2017, demostró que pese a la adopción de medidas cautelares en el orden penal, los miembros del Gobierno autonómico aquí investigados hicieron caso omiso a las ordenes del Tribunal Constitucional y un número importante de ciudadanos salió a las calles a votar.

Por ello las medidas previstas en el orden administrativo no eran suficientes. De otra parte resulta chocante que se afirme que lo que puede hacer el juez de lo contencioso administrativo no es posible para un juez de instrucción que es quien investiga los supuestos delitos cometidos por autoridades y funcionarios contra la Administración pública. El conjunto de medidas adoptadas en las resoluciones objeto de este recurso de apelación son de distinta naturaleza, pero obedecen a un mismo objeto de protección, que es la de afirmar la vigencia del orden constitucional. Vista la gravedad del conflicto y el alcance del desafío, las medidas adoptadas en las resoluciones recurridas no pueden sino reputarse proporcionadas y necesarias para el fin perseguido, que como se ha dicho era el mantenimiento de la legalidad constitucional vigente y el correcto ejercicio de las funciones públicas por parte de funcionarios y autoridades. En todo la letra del Artículo 13, no establece un número tasado de medidas a adoptar, y tomando en consideración, que fueron adoptadas de antemano, ante lo imprevisible de las situaciones que pudieran haber tenido lugar, debe desestimarse el primero de los motivos y entender que el conjunto de las medidas adoptadas encuentra acomodo y amparo en el artículo 13 de la LECRIM .



SEGUNDO.- Se alega por los recurrentes, como segundo motivo, que mediante las resoluciones objeto de impugnación se ha producido una ampliación indiscriminada del objeto de la investigación que afectaría al derecho de defensa de los investigados. A decir de los apelantes, la querella del Ministerio Público iba dirigida hacia ellos en su condición de miembros del Gobierno de la Generalitat de Catalunya por la aprobación de de los Decretos 139 y 140 de 2017, aprobación que dicho Ministerio, había considerado como constitutiva de los delitos de desobediencia, prevaricación y malversación. A decir de la parte apelante desde la aprobación de las medidas cautelares se habría producido la conversión de la causa en una ' inquisitio generalis ' respecto de cualquier hecho que tuviese relación directa con el referéndum del día 1 de octubre. De este modo, se pone de manifiesto por los apelantes que las medidas cautelares tenían por objeto evitar la conducta de personas ajenas a presente procedimiento, a quienes se impedía el voto el día 1 de octubre, y no tanto la evitación de un delito por parte de los investigados. Dicha circunstancia habría redundado en una vulneración del derecho de defensa de los investigados. El motivo no puede ser acogido. Las medidas cautelares, o primeras diligencias adoptadas por las resoluciones ahora apeladas tenían por objeto impedir a los acusados, en su condición de miembros del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, la organización de un referéndum de autodeterminación el día 1 de octubre de 2017, conforme al mandato del Tribunal Constitucional que lo había prohibido, apercibiendo a lo apelantes miembros del Govern de la Generalitat de incurrir en responsabilidad criminal. Las presentes actuaciones se dirigen contra el Presidente de la Generalitat y otros miembros del Gobierno autonómico por actos en el ejercicio de su cargo, y el delito imputado consiste en la desobediencia a las órdenes dimanante del TC, que les prohíbe la organización de un referéndum en el que los acusados pretendían llamar al conjunto de la ciudadanía de Cataluña. Por ello, dado el importante esfuerzo logístico que implicaba la organización de un referéndum, la implementación de las medidas tendentes a impedir la celebración del mismo podían requerir la participación de terceros, funcionarios, medios de comunicación incluso, indirectamente, de los ciudadanos inicialmente llamados al referéndum, toda vez que la declaración de ilicitud del referéndum, impedirá la celebración del mismo con las debidas garantías. No obstante ello, la adopción de las medidas cautelares ahora recurridas, no supone la conversión de la causa en una ' inquisitio generalis ', habida cuenta que la presente causa se instruye por los delitos de desobediencia, malversación y prevaricación, todos ellos delitos especiales en relación al al autoría, en el sentido de que solo podrán ser cometidos, en condición de autores en sentido estricto, por aquellas personas previamente requeridas y apercibidas personalmente por el TC, en función de su cargo, sobre la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia, los que puedan disponer sobre caudales públicos, o puedan participar en el procedimiento reglamentario en su condición de miembros del Gobierno. No se entiende de que modo la adopción de medidas cautelares tendentes a impedir la celebración del referéndum prohibido por el TC, pudiera perjudicar al derecho de defensa de los investigados. Tampoco puede hablarse de medidas preventivas cuando lo pretendido por las mismas es en realidad la cesación de la organización de un referéndum -suspendido por el Tribunal Constitucional- ya puesta en marcha, y algunas de las medidas como son el cierre de páginas web, han tenido que reproducirse después que los acusados reabriesen las páginas previamente cerradas en otros dominios.

Lo mismo sucede con la incautación de los materiales tales como urnas, papeletas y material informático, de cuya existencia los acusados hacían alarde en los medios de comunicación.



TERCERO.- Se alega en tercer lugar que las medidas han sido adoptadas sin respetar el principio de audiencia, toda vez que en especial en el auto de 27 de septiembre de 2017, se ordenaba a los cuerpos policiales hacer efectiva la prohibición de la utilización de espacios públicos y la requisa de materiales. A decir de los recurrentes, en la medida que los titulares de espacios públicos no se encuentran encausados, ya que se trata de distintas administraciones o entidades, se les habría vulnerado el derecho de audiencia, uno de los principios esenciales de todo proceso jurisdiccional, ya que no se les ha dado traslado de las resoluciones adoptadas. Debe señalarse en primer lugar que, como ya ponen de manifiesto los propios recurrentes en su escrito de alegaciones, correspondería en su caso a las propias entidades y particulares afectados impugnar la vulneración del derecho de audiencia. No obstante ello, dada la finalidad del artículo 13 de la LECRIM , que prevé la adopción de medidas tendentes a una protección inmediata a los bienes jurídicos tutelados, cuando la premura de la situación lo requiere, las medidas podrán ser adoptadas incluso inaudita parte, sin perjuicio de la posterior audiencia a los afectados. Tal posibilidad se encuentra expresamente admitida por ejemplo en el artículo 544 Bis de la LECRIM , cuando no es posible contar con la presencia del investigado y la adopción de medidas no admite demora. Cabe traer a colación nuevamente el artículo 366 de la LECRIM , que como hemos dicho, antepone la prestación de auxilio a los agraviados a todas las otras diligencias del sumario. Por último, es dte tomar en consideración que la adopción de las medidas contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2017, fueron difundidas por toda la prensa, los alcaldes fueron requeridos para que se abstuviesen de ceder locales para la celebración del referéndum, y los propios agentes cuando acudieron a los locales en que estaba teniendo lugar la votación contaban con copia de la resolución judicial que habilitaba su actuación. Por ello no se acoge el motivo.



CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso la indeterminación y vaguedad de las medidas acordadas en el auto de 27 de septiembre. Las medidas acordadas se encontraban directamente orientadas a impedir la celebración del referéndum del 1 de octubre, y consistían básicamente, en: Impedir la utilización de locales o edificios públicos para la preparación de la celebración del referéndum y en su caso el cierre de los mismos. .- La incautación de todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan. Asimismo, se acordaba impedir la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilizasen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos.' Es de tomar en consideración que las resoluciones recurridas se dictaron días antes de la celebración del referéndum, en el cual precisamente los ahora apelantes, a los efectos de evitar que se materializase la suspensión acordada por el TC, ocultaban cuanta información podían. De este modo la Magistrada instructora se vio obligada a efectuar una previsión de cual podría ser el modo de actuar de los investigados a la hora de organizar el referéndum que se empeñaban en llevar a cabo pese a la prohibición del TC. Procede traer a colación un viejo principio principio general del derecho, que argumenta que a nadie le es lícito valerse en juicio de su propio incumplimiento. Si los recurrentes, ocultaron cuanta información tuvieron por conveniente a los efectos de evitar el cierre de locales, incautación de papeletas y medios informáticos, para evitar el cierre de locales, no pueden al mismo tiempo reprocharle a la Magistrada instructora el no haber precisado cuales eran los locales que se iba a cerrar, o que ordenadores, o material informático se iba a requisar.

No procede imputar a la resolución recurrida las posibles consecuencias lesivas para algunos ciudadanos a raíz de los hechos ocurridos el 1 de octubre de 2017, habida cuenta que los hoy apelantes tenían pleno conocimiento de que el referéndum que es estaba llevando a cabo, contaba con la prohibición del Tribunal Constitucional, quien les había ordenado expresamente suspenderlo, apercibiéndoles de incurrir en delito de desobediencia. Pese a ello los hoy apelantes manifestaron su resolución a llevarlo a cabo, a pesar de la consciencia de ilicitud de su actuar. El modo de actuar en cada caso y el uso de la fuerza por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado es una cuestión a valorar en cada caso concreto, existiendo las vías legales oportunas en las que poner de manifiesto cualquier extralimitación que en su caso hubiera podido tener lugar.

Por todo lo anterior procede desestimar el motivo.



QUINTO.- Se alega en último lugar que el auto de 27 de septiembre, en cuanto se dispone que ' Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio ', excede de lo que son las indicaciones que el órgano judicial puede dar sobre el funcionamiento y modo de actuar de la policía judicial. Con lo resuelto en la resolución recurrida, a decir de los recurrentes, se alteraba de forma indebida la dependencia de los Mossos d#Esquadra, ya que se les incardinaba dentro de la estructura del Ministerio del Interior, de tal modo que se modificaba el orden de mando natural establecido por la Ley 10/1994 reguladora de la Policía de la Generalitat de Catalunya. La mencionada incardinación afectaría a la imparcialidad de las actuaciones llevadas a cabo, comprometiendo la independencia, dado el componente político de la causa a investigar. Tomando en consideración que desde el Govern de la Generalitat se estaba promoviendo la celebración de un referéndum de autodeterminación en cuya organización el propio Conseller de Interior, aquí investigado, estaba implicado personalmente, la imposición de una actuación coordinada se reputa una medida racional, y proporcionada, cuando no necesaria, a los efectos precisamente de garantizar que la Policía Autonómica pudiese realizar su función de policía judicial de forma correcta e independiente en coordinación con los otros cuerpos. Fue la propia Fiscalía quien efectuó el nombramiento de un Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaria de Estado de Seguridad, a los efectos de coordinación de la actuación de los Mossos d'Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional en Cataluña en funciones de policía judicial. Por ello ninguna competencia de la Junta de Seguridad de Cataluña se ha vulnerado, correspondiendo a jueces y fiscales, determinar como la labor de las fuerzas y cuerpos de seguridad actuantes debía coordinarse, tal y como se prevé en la propia LOFCS, en su artículo 46.2 que establece que en caso de que concurran diferentes cuerpos policiales del estado y de la comunidad autónoma, la dirección será del organismo estatal. Por todo ello procede igualmente desestimar el motivo.

Por todas las razones mencionadas,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Casado Güell, en representación del M. Hble. Sr. Eleuterio , de la Hble. Sra. Alicia , de la Hble. Sra. Antonieta , del Hble. Sr. Augusto , y del Hble. Sr. Balbino contra el auto de fecha 27 de octubre de 2017 , que a su vez desestima los recursos de reforma interpuestos contra los autos de fechas 13, 23, 23 y 27 de septiembre de 2017 dictados en los presentes autos, confirmando la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Notifiquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que es firmes in perjuicio del recurso que en su día puedan interponer contra la resolución que Ponga termino al presente procedimiento.

Así lo acuerda la Sala por unanimidad. Doy Fe.