Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2011 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
QUERELLA 9/2011
AUTO
Presidenta:
Excmo. Sr. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo. Sr. Enric Anglada Fors
Ilma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgués
Barcelona, 15 de febrero de 2011

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de febrero de 2011 se ha presentado en este Tribunal por el FORO CATALÁN DE LA FAMILIA representado por el Procurador D. Jorge Belsa Colina, querella contra Dª Catalina y otros por unos posibles delitos de exhibicionismo y provocación sexual, inducción a la prostitución y corrupción de menores, así como malversación de caudales públicos.

Segundo.- Se incoó el procedimiento y se pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Mª Eugenia Alegret Burgués.

Fundamentos

Primero. - La Fundación FORO CATALÁN DE LA FAMILIA presenta ante esta Sala civil y penal querella criminal contra la Sra. Catalina en su condición de exconsellera del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya y ex directora del Institut Català de la Salut. Los delitos que se imputan a la sra. Catalina por la fundación querellante son los tipificados en los artículos 186 primero del Código Penal que castiga a quienes vendiesen, difundiesen o exhibiesen material pornográfico entre menores de edad o incapaces, el art. 187 primero del Código Penal que sanciona a quienes induzcan, promuevan, favorecan o faciliten la prostitución de una persona menor de edad y el art. 433 del mismo Código que tipifica el delito de malversación de caudales públicos por destinar dinero público a la emisión de la campaña divulgativa en la Web 'www.sexejoves.gencat.cat' a través de la cual se habrían cometido, según la querellante, los dos delitos antes mencionados.

Segundo. - Se han cumplido los requisitos formales exigidos por el art. 277 de la LECrim. para la presentación de la querella y la Sala resulta competente objetivamente. De este modo se ha presentado querella por medio de abogado y de procurador con poder especial para presentarla y la Sra. Catalina si bien no es ya Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya, la misma ostenta la condición de diputada del Parlament de Cataluña según mandato conferido en las últimas elecciones, y del cual resulta la competencia objetiva de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1º del Estatut de Catalunya.

También es posible que las personas jurídicas ejerciten la acción penal como acusación popular tal y como viene admitiendo el Tribunal Constitucional ya que la legitimación se reconoce a todo sujeto de derecho con capacidad procesal cuando se trata de una querella pública.

Sin perjuicio de ello, deberá examinarse si los hechos tienen relevancia penal pues el art. 313 LECrim.

ordena el rechazo de la querella cuando los hechos en que se funda no constituyan delito teniendo declarado el Tribunal Supremo (Auto Sala 2ª de 26-5-2009 y los que en él se citan) que no existe un derecho a que se incoe un proceso penal con la simple presentación de una querella pues para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella , de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada . Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento.

También cabe recordar que la vía penal es la ú ltima ratio a través de la cual realizar determinadas reclamaciones, consecuencia del principio de intervención mínima que conforma la jurisdicción penal y en tanto el ordenamiento jurídico contempla otras formas de reparación de los derechos presuntamente vulnerados como son la vía civil o la vía contencioso administrativa cuando el sujeto activo fuese una administración publica.

Tercero.- Ello expuesto, del visionado de los videos en los que la querellante se basa para formular la querella contra la Sra. Catalina y que se exhiben o bien se habían exhibido en la web oficial del Departament de Salut con el titulo de educación sexual (wwwsexejoves.gencat.cat) no se objetivan los delitos que se imputan ni deduce la Sala la existencia de delito alguno.

De este modo no pueden calificarse de exhibición o difusión de material pornográfico las enseñanzas verbales ni apreciaciones de una comadrona de la Unitat d'atenció a la salut sexual i reproductiva de Sabadell sobre el modo de utilizar los preservativos y la conveniencia de masturbarse si no se dispone de ellos o aun las referencias a los sabores para la realización de ciertas prácticas sexuales, o al cuidado que hay que tener si se utiliza ortodoncia en el manejo de los preservativos por la posibilidad de agujerearlos.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no define en forma alguna el concepto de material pornográfico e, igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía puede ser modulado en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico, ha ido perfilando algunas de sus características, indicando en la STS1-10-2007 que conformaría tal delito: a) la exhibición de un material que consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales en cada momento y c) que se trate de una obra que carezca de justificación científica, literaria o artística .

De igual modo la STS de 12-11- 2008 establece que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Del mismo modo los videos donde a través de diversos dibujos animados se ponen de manifiesto las diferentes situaciones en las que pueden encontrarse los jóvenes de uno u otro sexo afrontando sus relaciones sexuales (Sugar baby Love o Baby baby ) -sin exhibición explícita de los órganos sexuales carecen del contenido pornográfico que se imputa pues es lógico que en un contexto de educación sexual se exponga material de contenido sexual pero en modo alguno pueda apreciarse que su finalidad sea la de incitar o provocar sexualmente a quien lo visualiza, antes bien en el material audiovisual se describen diferentes situaciones ante las que los jóvenes pueden encontrarse y se exponen los riesgos tanto afectivos o emocionales como de salud que de ella pueden derivarse con la evidente finalidad (contraria a la que ha considerado la querellante) de advertir y de evitar tales riesgos.

Tampoco se observa el cariz obsceno e incitador que le atribuye la fundación querellante a las restantes secciones de la pagina Web tituladas: 'afectividad ,conocimiento del cuerpo, el petting, la primera vez, la contraconcepción, embarazo, aborto, infecciones de transmisión sexual, sexo virtual etc.' ya que, sin entrar en la bondad de los aspectos o efectos pedagógicos pretendidos - o aun de si se trata de material meramente expositivo o aporta una determinada carga de valor- la descripción de los diferentes tipo de relaciones afectivas y sexuales admitidas legalmente, las explicaciones sobre si es perjudicial o no para la salud la masturbación, la definición del petting, indicación de zonas erógenas y su funcionalidad en soportes visuales acomodados al público juvenil al que va dirigido sin utilizar a personas reales, en el contexto de formación sexual y de prevención de riesgos en las vivencias sexuales en que se producen, carecen de los elementos tipificadores del delito de exhibición de pornografía.

Cuarto.- Tampoco se aprecian indicios de la comisión de los delitos de inducción a la prostitución y corrupción de menores en el video titulado 'Sugar baby baby' ya que ni en él se exponen de forma natural y atractiva relaciones sexuales a cambio de dinero o precio -que no aparece en forma alguna en el video - ni la escenografía del joven deslumbrado por el que parece otro joven con un buen coche atendida la realidad a la que poco después se enfrenta (el joven se transforma en una persona madura con tendencias sadomasoquistas en una situación de intimidad) puede desprenderse esa finalidad, antes bien la que se infiere es la contraria, la de poner de manifiesto los peligros que puede comportar las relaciones sexuales instantáneas con personas desconocidas.

Como recuerda la STS de 30-1- 2007 la tutela del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento. Por coherencia con lo dispuesto el art. 188 CP y en atención a las necesidades de tutela del bien jurídico protegido -que no es la honestidad, sino la libertad sexual- ha de entenderse que las referidas conductas son punibles, tanto si tienen por objeto iniciar a un menor en el ejercicio de la prostitución como si tienden a mantenerlo en ella.

De igual forma la STS de 9-12-1999 establece que el precepto se refiere al que induzca, promueva, favorezca y facilite la prostitución de un menor de edad, aun sin coacción alguna, dada la influencia que puede ejercer el dinero sobre la voluntad inmadura de un menor, viciando su consentimiento. Conducta típica que abarca tanto a quien se enriquece con las relaciones que mantienen terceros con menores como a quien directamente satisface sus deseos sexuales pagando a los menores por ello, siempre que se inicia a un menor en la prostitución o se le induce, promueve, facilita o favorece a que se mantenga en ella.

No dándose ninguna conducta favorecedora de la prostitución, en los términos antes relacionados, no puede haberse cometido el delito imputado.

Quinto.- Descartado que la campaña educativa tenga elementos delictivos, decae sin mayores argumentaciones el presunto delito de malversación de caudales públicos por la utilización del dinero público para pagarla.

En este punto conviene resaltar cómo con la actuación impugnada, la Administración trata de ofrecer respuesta a una realidad social en la que es notorio el adelanto de la edad en la cual los menores se inician en las relaciones sexuales.

Intentar aproximar a los menores de aquellas edades a una formación sexual completa y asequible, en un lenguaje próximo al usual en tal franja de edad, poniendo el material correspondiente a su disposición, es el objetivo explicitado de la actuación administrativa objeto de la presente querella que por ello no puede ser calificada de pornográfica ni corruptora.

La Sala rechaza que le corresponda juzgar en vía penal sobre los valores morales, filosóficos o éticos que subyacen en la campaña educativa analizada, que desde luego pueden ser lícitamente defendidos o combatidos individualmente o por sectores de la población.

Tampoco le corresponde pronunciarse sobre los diferentes criterios que sobre el contenido de la campaña sexual divulgada puedan mantenerse desde distintos campos, políticos o sociales o estrictamente pedagógicos o educativos, ya que como se ha dicho al principio de esta resolución existen otras vías de impugnación si se estima que la campaña divulgativa vulnera derechos constitucionales o de otro tipo, o constituye un ilícito administrativo.

Fallo

LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA HA DECIDIDO: INADMITIR la querella interpuesta contra la diputada Doña. Catalina en su condición de exconsellera del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya y ex directora del Institut Català de la Salut.

Notifíquese esta resolución a la querellante y al Ministerio Fiscal.

Así lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Señores Magistrados designados al margen. Doy fe.