Auto Penal 53/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 210/2023 de 18 de abril del 2023

PRELIMINAR.- El alegato de eventual extemporaneidad del recurso del Fiscal opuesto por la defensa no puede prosperar pues, reconocidamente, se basa en una incertidumbre, en la ignorancia de la fecha en que se notificó el Auto impugnado a un representante del Ministerio Público; desconocimiento que la defensa tuvo en su mano despejar.

PRIMERO.- El siguiente motivo que hemos de analizar desde un punto de vista estrictamente lógico es la nulidad del Auto impugnado que postula el Ministerio Fiscal, con reposición de actuaciones, por haber sido dictado sin la preceptiva audiencia del penado.

Como hemos dicho en otras ocasiones, cumple dejar constancia, en primer lugar, de que tanto si se aplicase la DT 1ª, tercer apartado, del Código Penal en la redacción de la LO 1/2015 - quod non-, que prevé en todo caso la audiencia del reo sobre qué ley penal sea más favorable, como la previsión del art. 2.2 CP - en caso de duda, será oído el reo sobre la ley penal más favorable-, en modo alguno procede anular el Auto recurrido, con reposición de actuaciones, por un supuesto déficit de audiencia que en absoluto ha tenido lugar.

En este sentido no cabe obviar que la defensa del propio penado ha sido oída por la Sala a quo con carácter previo al dictado del Auto ahora recurrido -es verdad que sin haber solicitado entonces el Fiscal la imposición de la nueva accesoria que ahora pretende ni la pena de multa derivada de aplicar el nuevo art. 194 bis CP, que también interesa el Ministerio Público; pero tampoco cabe desconocer que esa misma defensa ha podido alegar, y lo ha hecho, frente al recurso de apelación promovido por el Fiscal, donde ya se hacen constar las posibles consecuencias punitivas de la nueva Ley no ponderadas explícitamente por el Tribunal a quo: no concurre, pues, la menor indefensión material del penado.

A lo que cabe añadir, desde el prisma del art. 2.2 CP, que esta Sala no alberga ninguna duda, ni en abstracto ni en concreto de que la reducción de las penas de privación de libertad que estima procedentes resulta punitivamente más favorable que las penas accesoria y de multa solicitadas por el Fiscal, ex arts. 192.3 y 194 bis del vigente CP, respectivamente. Ausencia de duda que no solo deriva del criterio generalmente sostenido por el Tribunal Supremo de que la reducción de la pena de privación de libertad es lo más determinante para apreciar el carácter más favorable de una norma penal, sino que dicha certidumbre trae causa también de estimar que ni es aplicable el art. 194 bis CP, ni es imponible la pena accesoria que el Ministerio Público reputa aplicable con la nueva Ley - ex art. 192.3 CP-, en virtud de un cotejo in totum entre los regímenes normativos implicados.

Añádase a lo anterior que la representación del penado manifiesta en el escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal que la posición jurídica que sostiene lo es con expreso conocimiento y aceptación del reo.

SEGUNDO.- La decisión sobre el fondo de los recursos debe asentarse en los siguientes parámetros de enjuiciamiento que este Sala viene reiterando.

1.- La retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

Criterio éste, el de la retroactividad de la ley penal más favorable, hoy refrendado por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -Derecho Primario de la UE tras el Tratado de Lisboa (cfr., art. 6 TUE)-, relativo a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, que establece:

"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

2.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, de su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva ordenación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias -en tal sentido, v.gr., STS 61/2023, de 7 de febrero , FJ 5º, roj STS 346/2023 , como sí incluyeron reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. En principio, una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que se inserta, y no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de estas reglas de adaptación temporal .

3.- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios generales inherentes al artículo 2.2, es obligado precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los términos en los que la Sentencia cuyo fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización concreta de la pena, en función de las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento.

A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022).

4. En desarrollo de estos postulados hemos precisado con más detalle algunos extremos concernientes al alcance del principio de legalidad penal - art. 25.1 CE- y a su incidencia a la hora de establecer qué criterios son constitucionalmente idóneos para determinar la pena que resulta más favorable.

(i) Acabamos de decir que, en principio, una disposición transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que se inserta, y no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de estas reglas de adaptación temporal .

Cierto que, por ejemplo en el ámbito civil, las transitorias de ese Código han llegado a constituirse, más allá de la ordenación de las relaciones inter temporales a cuya regulación subvenían directamente, en criterios informadores e integradores del Derecho inter-temporal, digamos, general o trascendente del ámbito del Código Civil... Es el caso, señaladamente, de las Transitorias 1ª y 13ª. La proyección extensiva y/o analógica de esas disposiciones a los casos no expresamente contemplados en las mismas, su vocación expansiva, en suma, se halla expresamente recogida en la última de ellas, la Transitoria Decimotercera, cuando dice: " los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento". Cláusula de cierre limitativa del arbitrio judicial que se complementa con el radical valor de generalidad que ostenta la Disposición Transitoria 1ª, cuya razón de ser estriba en la estrecha vinculación, en realidad dependencia, entre esa transitoria y el principio general de irretroactividad de las normas que consagra el Código Civil (art. 2.3).

Ahora bien; este planteamiento no puede ser el mismo en el ámbito del Derecho Penal, estructuralmente informado por el principio de legalidad, que a su vez ha de cohonestarse con otro principio legalmente asumido -amén de consagrado como garantía constitucional del penado por la jurisprudencia primero del TEDH y, después, del TC-, cual es el de la retroactividad de las disposiciones penales más favorables incluso cuando medie sentencia firme.

La fuerza expansiva inter temporal en el ámbito penal, su carácter general , lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo: sus limitaciones o son explícitas o, sencillamente, no son ; y aun respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no . O dicho más ampliamente y al margen incluso de la existencia de disposiciones transitorias : la retroactividad de la ley penal más favorable y la determinación de qué régimen punitivo sea más favorable, o no , ha de entenderse de forma que resulte compatible con lo que expresamente dispone el art. 9.3 CE: la irretroactividad, sin paliativos, de las normas sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales, cuyo reverso es la retroactividad de la ley penal más favorable - STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 4º.

No se puede desvincular la concepción sobre el alcance de la retroactividad de la ley penal más favorable de un mandato explícito del art. 9.3 CE , el que consagra la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales ; previsión esta última que, a su vez, estimamos es emanación esencial del principio de legalidad penal, consagrado como genuino derecho fundamental en el art. 25.1 CE . Esta estrecha vinculación entre ambos principios aparece explícitamente consagrada por el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -Derecho Primario de la UE tras el Tratado de Lisboa (cfr., art. 6 TUE)-, relativo a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas.

Quizá merezca la pena reflexionar sobre cómo este art. 49.1 CDFUE conecta el principio de legalidad penal con la retroactividad de "la pena más leve" y "la irretroactividad de la pena más grave".

En este punto es particularmente relevante la atención que el Tribunal de Estrasburgo ha prestado a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-, incluso antes de su entrada en vigor, v.gr., en la STEDH en el asunto Scoppola contra Italia (2), de 17 de septiembre de 2009 ?? -CE:ECHR:2009:0917JUD001024903. En esta sentencia el TEDH altera la doctrina heredada de la Comisión Europea de Derechos Humanos, a la vista de las previsiones de la CDFUE. La Comisión ( X contra Alemania, 1978) no había considerado que la prohibición de la retroactividad de las penas del art. 7 del Convenio resultara también en un mandato de retroactividad de la ley penal menos gravosa. Pero en Scoppola 2, el Tribunal, tras citar en la parte documental el art. 49 de la CDFUE, señala expresamente en la motivación de su fallo que la literalidad del art. 49 se aparta (sin duda deliberadamente, dice el Tribunal) del texto del art. 7 del Convenio en cuanto que precisa que si, posteriormente a la infracción en cuestión, la ley prevé una " pena" más ligera, esta es la que debe aplicarse; y el Tribunal deduce que " se ha ido formando progresivamente un consenso a nivel europeo e internacional para considerar que la aplicación de la ley penal que prevé una pena menos gravosa, incluso posterior a la comisión de la infracción, se ha convertido en un principio fundamental del Derecho penal" .

(ii) La regla general en el Derecho Penal es la aplicación de la norma vigente en el momento de los hechos; su excepción es la retroactividad de la pena más favorable en sí misma considerada.

Lo diremos con toda claridad: esta Sala no puede compartir el postulado que convierte en principios generales del Derecho Penal las previsiones de normas transitorias -la DT 2ª, párrafo segundo, del CP y la DT 1ª, párrafo segundo del CP, en la redacción que les da la LO 1/2015-, no previstas por una posterior ley penal in casu más favorable para el reo, y máxime cuando se arguye que esos pseudo-principios, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se les quiere atribuir, impiden o limitan la aplicación de la nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado. Este planteamiento es congruente con los postulados elementales del Derecho Penal ya reseñados, como el principio de legalidad - arts. 9.3 y 25.1 CE, y 49.1 CDFUE-, y también con la interdicción de la aplicación analógica y máxime si es contra reo ( art. 4.1 CP).

La comparación in totum entre normativas para determinar cuál es más favorable no debe llevar a admitir, a juicio de esta Sala, la aplicación retroactiva de penas no previstas en el momento de los hechos o previstas de forma más grave que la instaurada en la legislación en su día aplicada, siempre comparando penas que lo permitan por su mismidad ontológica, o por su similar condición de penas únicas, principales o accesorias.

No ignora esta Sala que la comparatio in totum entre normativas ha sido reconocida en ocasiones por la Sala Segunda -aunque a veces no haya sido del todo aplicada pese a ese reconocimiento- y hasta refrendada por algunas Sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC 131/1986, 21/1993 y 75/2002-, con el argumento de que el Tribunal que aplica solo en lo que es beneficioso las penas de la nueva ley estaría creando con fragmentos de ambas leyes, la vigente en el momento de los hechos y la posterior a ellos, una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas. Sin embargo, estimamos que este planteamiento no resiste la siguiente consideración: cuando el Tribunal aplica retroactivamente una pena posterior más favorable, y no otras nuevas o más gravosas, no está creando una norma alternativa y ajena a la voluntad del Parlamento, sino que está cumpliendo el mandato constitucional -la voluntad del Constituyente- plasmada en los arts. 9.3 y 25.1 de la Norma Fundamental, y que claramente se sigue del tenor de tratados internacionales sobre derechos fundamentales que integran nuestro Ordenamiento con el máximo rango exegético ex art. 10.2 CE , como son los arts. 15.1 PIDCYP y 49.1 CDFUE .

Tampoco ignora esta Sala que el Tribunal Constitucional se ha negado en ocasiones a reconocer que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable se incardina en el art. 25.1 CE, y que tal alegato pueda por tanto sustentar un recurso de amparo -v.gr., SSTC 131/1986, FJ 2º; 196/1991, FJ 3º; 177/1994, FJ 1º; 99/2000, FJ 5º; 85/2006, FJ 4º; y 21/2008, FJ 5º; de ahí que hayamos incidido en que los nuevos argumentos que esta Sala propugna lo son, desde luego, sometidos a lo que tengan que decir al respecto Tribunales funcionalmente superiores. Dicho lo cual, no podemos menos de convenir en que la interpretación conjunta de algunas Sentencias particularmente elocuentes del Tribunal Constitucional lleva a concluir en la exégesis indisociable de los arts. 9.3 y 25.1 CE: así, la STC 21/1993 reconoce que un correcto entendimiento del principio de retroactividad de la ley penal, " inmerso, como dijimos en las SSTC 8/1981 y 15/1981 , en el de legalidad", significa que no es posible aplicar una pena desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor. En palabras del FJ 5º de la STC 21/1993 :

"El fundamento del principio de irretroactividad de la Ley penal se identifica con el del principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege, es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho. Pero si un correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como dijimos en las SSTC 8/1981 y 15/1981 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, al mismo tiempo indica que los efectos de una ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contemple la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse. Es decir, en el ámbito del Derecho Penal, la estricta prohibición de retroactividad que incluye el art. 25.1 C.E . está referida a la retroactividad en perjuicio del reo...".

Únase a estas irreprochables reflexiones la consideración, también reiterada por el Tribunal Constitucional, de que la retroactividad de la ley penal más favorable resulta inescindible -el reverso de la misma moneda- de la irretroactividad prevista en el art. 9.3 CE -v.gr., STC 85/2006, FJ 4º-, y la conclusión inequívoca a que se llega, a juicio de esta Sala, es la siguiente: que la irretroactividad de la pena más gravosa o simplemente novedosa es expresión ineludible de la predeterminación, certeza y taxatividad - lex certa et praevia- que conforman el principio de legalidad penal; irretroactividad solo exceptuada en caso de pena más favorable.

TERCERO.- Con base en estas reflexiones podemos ahora recapitular sobre los principales argumentos esgrimidos por el recurso de apelación del Ministerio Público.

A. La LO 1/2015, cuando prevé - DT 2ª, párrafo segundo-, que " en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código", está estableciendo una regla que compara las previsiones punitivas de la propia LO 1/2015 con las establecidas en leyes anteriores y aplicadas en sentencias condenatorias ya firmes: esa previsión, por lo dicho, no goza de una suerte de ultra-actividad limitativa de futuras normas penales más beneficiosas para el reo .

La LO 10/2022 no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP sin las modulaciones ni restricciones previstas en esa transitoria.

En esta ocasión, como en otras, el Ministerio Público invoca esta transitoria de la LO 1/2015, y pretende, en criterio que esta Sala no comparte, que la posibilidad de aplicar la pena impuesta con la ley vigente a los delitos de agresión sexual consumados hace que ésta no sea más favorable.

Por el contrario, juzgamos evidente, in casu, que, como señala la Sala Segunda con reiteración, la bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable -v.gr., FJ 5, STS 61/2023, de 7 de febrero, roj STS 346/2023; FJ 2º.1, STS 967/2022, de 15 de diciembre -roj STS 4686/2022. En palabras de esta última Sentencia:

"puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad ".

B. De lo dicho hasta ahora fácilmente se puede colegir que la Sala, por una elemental coherencia interna, no puede tampoco entender aplicable aquel postulado, afirmado por el Fiscal como si de un principio general del Derecho se tratase, que dice que la normativa más favorable ha de ser considerada en bloque no fragmentariamente. En palabras de la DT 1ª.2 del Código Penal, en la redacción que le da la LO 1/2015: Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley..." Esa previsión no existe en el presente caso, y, en consecuencia, no resulta aplicable en virtud de ella ninguna restricción al principio general de retroactividad de la ley penal más favorable, este sí, consagrado en el vigente art. 2.2 CP, que, como hemos dicho, ha de cohonestarse en su entendimiento con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales ( art. 9.3 CE), que es emanación del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE).

Y es que, si bien se mira, incurriría en una incongruencia argumentativa quien sostuviese que, a falta de disposiciones transitorias en la LO 10/2022, no es aplicable el criterio contenido en transitorias precedentes para reputar cuándo una ley penal es más favorable -v.gr., que no lo es si la pena se puede imponer con la nueva legislación-, para, sin embargo, afirmar la procedencia de una comparación in totum entre distintas legislaciones, que solo está prevista en norma transitoria no aplicable al presente caso ni, de lege lata, a aquellos en que aparezca concernida la LO 10/2022.

A lo que cabe añadir, de modo más importante , lo que ya hemos anticipado: que no se puede desvincular la concepción sobre el alcance de la retroactividad de la ley penal más favorable de un mandato explícito del art. 9.3 CE , el que consagra la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales, que a contrario sensu incluye el principio de retroactividad de la ley penal más favorable; previsiones éstas del art. 9.3 CE que, a su vez, son emanación indisociable del principio de legalidad penal, consagrado como genuino derecho fundamental en el art. 25.1 CE .

Determinar cuál sea la ley penal más favorable no autoriza a efectuar comparaciones entre penas ontológicamente heteróclitas, cotejos confusos, cuasi inextricables, para dilucidar el mayor beneficio del reo comparando in totum penas principales, reguladas en normas autónomas, con penas accesorias, para imponer alguna de éstas no previstas o previstas menos gravosamente en el momento de los hechos. Lo que hacemos extensivo, claro está, a la condena por delitos de los que el reo no se ha sido acusado, imponiéndole ex novo las penas que a ellos correspondería según la nueva legislación.

La vigente redacción del art. 49.1 CDFUE, supra transcrito, abona, creemos, estas conclusiones.

CUARTO.- A la luz de cuanto antecede, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y estimar el de la defensa.

La pena privativa de libertad por los delitos consumados de agresión sexual ha sido correctamente revisada a la baja por el Tribunal a quo, con arreglo a una fundamentación que asumimos. Dijo, sobre el particular, el Auto de 2 de diciembre de 2022:

"Respecto de los delitos de agresión sexual consumados el marco punitivo actual del art. 179 del Código Penal es de cuatro a doce años de prisión. La pena mínima de la mitad superior por la aplicación de la agravante de reincidencia es de ocho años de prisión. Conforme a la anterior regulación, la pena típica del art. 179 del Código Penal era de seis a doce años de prisión, siendo la mitad superior de nueve a doce años de prisión. Se impuso en sentencia la mínima legal de la mitad superior en grado, sin la expresión de ninguna valoración que justificase un concreto grado de desvalor mayor al derivado de la propia tipificación de los hechos. Procede por tanto revisar la pena de cada uno de los delitos a la mínima legal de la mitad superior del nuevo marco penal, es decir, ocho años de prisión".

No se comparte, pues, el argumento del Ministerio Público - ex DT 2ª, párrafo segundo- de que la pena en su día impuesta por esos dos delitos consumados era también aplicable con la nueva legislación, por lo que ésta no resultaría más favorable. Como ya hemos reseñado, la bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más beneficiosa para el reo.

A partir de aquí se ha de estimar el motivo del recurso de la defensa que aprecia mal revisada, por error en la fijación del suelo de la pena, la impuesta por el delito de agresión sexual en grado de tentativa. La normativa actual impone al tipo de agresión sexual por el que el reo resultó condenado la pena de 4 a 12 años de prisión: la rebaja en un grado aplicada a la tentativa por la Sala a quo sitúa la horquilla punitiva entre 2 a 4 años de prisión, y no como por error apreció dicha Sala entre los 3 y 4 años. Opone el Fiscal que al Tribunal sentenciador no le era exigible imponer la pena mínima, y que la Sala de primer grado condenó a la que estimó procedente conforme a los hechos y circunstancias concurrentes. La motivación del Auto revela claramente que esto no es así: de forma expresa dice que "el límite inferior de la pena rebajada en un grado es de tres años de prisión -cuando el suelo de la pena no rebajada es el de 4 años-, por lo que aplicando la agravante de reincidencia, procede revisar la pena a una duración de tres años y seis meses de prisión". Lo procedente era imponer la pena de 3 años, en el límite mínimo de la mitad superior, no constando razón alguna de exacerbación punitiva y sí, empero, la evidencia de que la propia Sección Trigésima de la Audiencia de Madrid quiso fijar la pena en su mínima extensión.

La rebaja de la pena privativa de libertad hace que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo a que resultó condenado el apelante lo sea durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 35 años: dicha pena no estaba prevista en el art. 192.3 CP vigente en el momento de los hechos para un delito de agresión sexual no cometido sobre menor de 16 años, por lo que no fue objeto de acusación. Las razones expuestas nos llevan a desestimar su aplicación in casu.

Por elementales razones de seguridad jurídica, de observancia del principio de legalidad y del derecho de defensa -del que es concreción el principio acusatorio-, no cabe aplicar el art. 194 bis CP y condenar al penado, además, por un delito de lesiones leves, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, que llevará consigo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Estimamos particularmente evidente que esta petición del Ministerio Público ha de ser desestimada: ¿cómo condenar, sobre la sola base de un hecho probado, por un delito que no ha sido objeto de acusación, sin que el reo haya podido en su día defenderse ni de tal calificación ni de la pena que a ella se anuda?

En definitiva, procede revocar el primer pronunciamiento del Auto impugnado modificando la pena impuesta a D. Rodrigo por un delito de agresión sexual (violación) en grado de tentativa, que se revisa conforme a la redacción vigente de los arts. 178 , 179 , 62 y 16 del Código Penal , imponiéndole una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los restantes pronunciamientos del Auto recurrido.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,