Auto Penal 215/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 689/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuyen supuestos comportamientos delictivos a un Magistrado en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal [ art. 73.3.b) LOPJ], no siendo competencia de la Sala Segunda.

SEGUNDO.- La relación circunstanciada de hechos de la querella, en verdad detallada y acompañada de las resoluciones y documentos que menciona, aduce, en síntesis, que el querellado ha acordado diligencias de investigación una vez transcurrido el plazo máximo de instrucción legalmente previsto ex art. 324 LECrim. y se ha retrasado indebidamente, y con finalidad espuria, en el dictado de la resolución que procesalmente proceda ex art. 779 LECrim, al tiempo que está pendiente de resolver un recurso de la defensa contra la práctica extemporánea de una nueva exploración de la menor -cuya suspensión cautelar se ha acordado.

Detallamos a continuación el relato fáctico de la querella.

Precisa que la ex pareja del querellante lo denunció (DOC 1) como autor de un posible delito contra la indemnidad sexual sobre la hija de ambos, menor de edad en cuanto nacida el NUM000.2009; a raíz de esa denuncia el Juzgado Mixto n° 1 de Torrelaguna dictó Auto de 2 de noviembre de 2021 de incoación de diligencias previas, atribuyendo al hoy querellante la condición de investigado. En la misma fecha, el referido juzgado dictó Auto acordando una orden de protección a favor de la menor, la suspensión del régimen de visitas y la prohibición de acercamiento y comunicación entre padre e hija (DOC 2).

La denuncia aducía las constantes negativas de la menor a acudir a las visitas con su padre y sus reiteradas quejas de dolores en la zona genital.

La Providencia de 5 de noviembre de 2021 decretó la exploración de la niña (DOC 3), que fue debidamente señalada mediante DIOR de 3 de diciembre del mismo año (DOC 4) para que tuviera lugar, con asistencia de todas las partes y el propio investigado, el 14 de enero 2022.

Comparecida la menor ante el juzgado el 14 de enero de 2022, en presencia de su madre y de la psicóloga forense, fue debidamente informada por el querellado del contenido de la dispensa del art. 416 Lecrim. Previamente y ante el Instructor, su madre había manifestado que "la menor tiene una madurez que se corresponde con su edad" y la psicóloga forense, por su parte, concluyó que la menor "tiene madurez suficiente para comprender la dispensa a declarar". La menor optó por acogerse a su derecho a no declarar (DOC 6).

Con fecha 21 de octubre 2022, el LAJ dictó DIOR indicando que ya se habían practicado todas las diligencias interesadas y quedaban sobre la mesa de S.S. las actuaciones para resolver (DOC 8).

Transcurrido el plazo de doce meses desde el inicio de la instrucción sin que ninguna de las partes solicitara su prórroga ni el querellado de oficio la acordase, tal extremo se puso de manifiesto al querellado tanto por la defensa -escrito de 7 de diciembre de 2022 (DOC 9)- instándole a dictar cualquiera de las resoluciones previstas en el art. 779 Lecrim, como por el Ministerio Fiscal en escrito de 12 de diciembre de 2022 (DOC 10) que concluía en idéntico sentido:

"Conforme a lo anterior y a la vista de que el plazo de instrucción expiró el pasado 29 de octubre, que su prórroga se puede acordar de oficio pero en la presente causa no se ha efectuado, que la acusación particular solicitó la prórroga el 14 de noviembre y por lo tanto fuera

de plazo y que a esta parte no se ha dado traslado hasta el pasado 9 de diciembre de la providencia de fecha 30/11/22, sin habernos notificado con anterioridad la providencia de fecha 21/10/22, no procede en el momento actual una prórroga de la instrucción, debiendo dictarse por el juzgado la resolución que proceda conforme a derecho".

Por Providencia de 18 de enero 2023 , el querellado resuelve que el plazo de instrucción terminó el 29 de octubre de 2022 (DOC 11).

Ello no obstante, prosigue la querella en reseña de lo que ya sería indiciariamente delictivo, el Magistrado querellado " siguió practicando diligencias de investigación". Así se sigue de las siguientes resoluciones:

* Providencia de 10 de noviembre de 2022 (DOC 12) acordando 5 declaraciones de testigos peritos "por ser estrictamente necesario" y señalando a tal efecto el día 29 de noviembre del mismo año.

* Auto de 17 de abril de 2023 (DOC 13), que acuerda mantener las medidas cautelares adoptadas mediante Resolución de 2 de noviembre de 2021 (suspensión de visitas y prohibición de acercamiento y comunicación padre e hija); este Auto de 2.11.2021 había sido en su día confirmado por la Sección 4ª de la AP de Madrid mediante Auto de 31 de marzo de 2022 (DOC 7). Dice la querella que, en este punto, el mantenimiento de las medidas se basó en la admisión extemporánea de una carta presuntamente manuscrita de la menor incorporada a las actuaciones el 27 de enero de 2023.

* Providencia de 17 de abril de 2023 (DOC 14) por la que decreta la nueva exploración de la menor señalando a tal fin el 17 de mayo siguiente.

Frente a esta última Providencia la defensa del ahora querellante interpuso recurso de reforma el día 4 de mayo de 2023 (DOC 15): la exploración se suspendió a instancia de la defensa y, transcurrido el plazo previsto en el art. 222 LECrim, mediante DIOR de 19 de junio 2023 (DOC 16) el LAJ dio cuenta al querellado para resolver el recurso formulado, que está aún pendiente de decisión a la fecha de la presentación de esta querella, sin que el querellado haya dictado ninguna de las resoluciones previstas en el art. 779 LECrim.

" El querellado -prosigue la querella-, de forma intencionada y maliciosa, tiene paralizado el procedimiento, al menos desde el 19 de junio de 2023 en que quedaron los autos pendientes para resolver el reiterado recurso de reforma".

Este proceder sería expresión de una conducta parcial, prejuiciosa de la culpabilidad del investigado, con quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento.

Descarta el querellante que la causa de la inacción del querellado sea el exceso de volumen de trabajo que pesa sobre el juzgado -los escritos, alegaciones y solicitudes de la acusación particular en el procedimiento, son siempre y en todo caso proveídos y resueltos de inmediato; también desecha el desconocimiento o la imprudencia del Instructor ya que puntualmente la LAJ le da cuenta de todo lo pendiente de proveer y resolver; apunta como posibles razones de ser del retraso que denuncia el que " llegue el momento de optar a otro destino en un partido judicial distinto no teniendo así que resolver y concluir en ningún sentido este procedimiento o bien con la esperanza espuria de que la menor acabe optando por relatar -hipotéticamente - aquello que no quiso hacer al acogerse a la dispensa".

TERCERO.- El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista del factum de la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros?, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, "la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento".

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un " ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, "el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados..." (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

" El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2) ' ( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3) ".

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

"...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )" ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)".

O, en palabras del ATS de 11 de diciembre de 2015 , que recapitulan la doctrina que también expresa la Sala Segunda ( ROJ ATS 10518/2015, FJ 2):

"Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".-

En idénticos términos, el FJ 3 del ATS de 11 de julio de 2016 - roj ATS 7305/2016) y, más recientemente el ATS de15 de junio de 2017 -FJ 3º, roj ATS 6349/2017) y, con cita del ATS de 24 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el FJ 2º del ATS de 12 de diciembre de 2018 - roj ATS 13746/2018.

Se ha de tener en cuenta que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, " junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos" ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015; y FJ 3º 15 de junio de 2017 - ROJ ATS 6349/2017).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, " dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que, cuando se imputen actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tenga la condición de aforada, se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito , expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación " (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)" [FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 - ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268) ].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): " no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 - roj ATS 3676/2018.

CUARTO.- 1. El análisis del factum de la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento de esta resolución, ha de tener presentes " las notas características de lo delictivo" y, en concreto, del delito que se imputa al Magistrado querellado.

Pues bien, en lo que concierne al retardo malicioso en la Administración de Justicia -invocado por el querellante como modalidad prevaricadora-, sabido es que el delito previsto en el art. 449 CP exige, como elemento material de este ilícito penal, " el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen" ( STS 2135/2002, de 20 de enero de 2003 ). En palabras del ATS de 21 de abril de 2017 -FJ 4º.3, roj ATS 582/2017-, " este delito tiene lugar, hemos dicho, cuando se demora la obligada resolución judicial por una conducta, sea de forma meramente omisiva o consista en el cumplimiento de trámites inútiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera incompatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva y, además, ello se haga de manera que se persiga una finalidad ilegítima".

El delito del artículo 449 CP requiere, además, de un elemento subjetivo, expresado en el término "malicioso" añadido al retardo, del que el legislador efectúa una interpretación auténtica cuando dice que se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Segunda no permite identificar, sin más, la finalidad ilegítima con el mero hecho de que puedan haber tenido lugar dilaciones indebidas. En este sentido, por ejemplo, el ATS 24.10.2013 ( ROJ ATS 10360/2013), cuando dice (FJ 4): " la mención del retardo malicioso tampoco puede ser aceptada en la medida que una cosa es el lapso de tiempo transcurrido desde que se incoan las diligencias hasta que se dicta el auto de apertura del juicio oral, aun cuando pudiesen concurrir dilaciones indebidas, y otra distinta que se haya realizado la conducta descrita en el tipo penal que exige la persecución de una finalidad ilegítima por parte del autor". O, en palabras del FJ 5º, in fine del ATS de 6 de octubre de 2020 - roj ATS 9377/2020: " la malicia que obedezca a una finalidad ilegítima (es) elemento esencial del tipo delictivo (...), debiendo recordarse que las demoras provocadas por mera desidia, exceso de trabajo u olvido o dejadez no cubrirán los requisitos típicos al no estar impulsadas por un motivo espurio, sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria (por todos, ATS de 22 de junio de 2001 )". A lo que añade también el ATS 17.6.2014 , FJ 5 ( ROJ ATS 5984/2014) que no se pueden incardinar en el retardo malicioso de que habla el art. 449 CP las manifestaciones subjetivas o los juicios de intenciones de los querellantes: dicho retardo, y su malicia, han de desprenderse, siquiera indiciariamente, de los hechos narrados y de la documentación aportada .

En esta misma línea de pensamiento es muy ilustrativo el FJ 3º.2 del ATS de 11 de noviembre de 2021 - roj ATS 14690/2021-, cuando dice:

<<En la STS de 19 de octubre de 1995 se decía, en relación al Código Penal derogado, que ' El tipo penal del artículo 357 párrafo segundo del Código Penal exige una específica maliciosidad en el retraso que debe ser imputado a una voluntaria y consciente decisión de sustraer un asunto de su curso natural, para retenerlo y apartarlo, con la intención de causar un perjuicio a los interesados en su tramitación y, al mismo tiempo, lesionar el buen funcionamiento y el crédito de la Administración de Justicia. La maliciosidad requiere la presencia de un propósito conocido y de una intención perversa que normalmente revela un interés personal y directo en apartar el asunto del trámite ordinario y general para ocultarlo y sustraerlo a toda posibilidad de control'.

Y más adelante precisaba que ' el simple retraso no revela, por sí mismo, un ánimo malicioso'.

Ya se precisaba entonces que no era suficiente con constatar la existencia de un retraso en la resolución por un lapso temporal apreciable, ni siquiera afirmando su carácter doloso, sino que era necesario algo más, que se precisa en el Código Penal vigente como la persecución de una finalidad ilegítima. En este sentido se decía en la STS de 20 de enero de 2003 que ' retardo malicioso ', describe la figura típica, si bien, y a diferencia del art. 357 del Código de 1.973, el vigente 449 nos ofrece una interpretación auténtica de lo que el legislador entiende por tal expresión, pues de seguido, el precepto define el ' retardo malicioso ' como el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima".

En el mismo sentido se pronunciaba esta Sala en la STS nº 1243/2009, de 20 de octubre, en la que se decía que" En el art. 449 .1º CP se establece, acerca del componente subjetivo del delito, que el retardo sea malicioso, y de manera extremadamente auténtica, se interpreta que es malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima".

Así pues, el tipo exige la identificación de la finalidad perseguida con el retraso, y su calificación como ilegítima >>.

Ratifica más recientemente esta doctrina jurisprudencial el ATS de 28 de marzo de 2023 ( roj ATS4776/2023, FJ 4º.2).

2. A la luz de los parámetros de enjuiciamiento que acabamos de reseñar es evidente de toda evidencia la radical inconsistencia de la querella presentada: los hechos que se denuncian, acompañados de la documental que los acreditan, no son indiciariamente delictivos de un retardo malicioso en la impartición de justicia.

No niega esta Sala que existen evidencias de un retraso en la resolución del recurso de reforma supra mencionado y en el dictado de la resolución que proceda ex art. 779 LECrim. Si tal retardo llega a alcanzar la entidad de una dilación indebida no es algo que corresponda calificar a este Tribunal, como tampoco su eventual alcance disciplinario.

Lo que sí observamos nítidamente es la ausencia de todo indicio de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que esgrime la querella, esto es, que el retardo sea malicioso por responder a una finalidad ilegítima... En este punto la propia querella se revela del todo evanescente en el sentido de que no hace sino expresar unas posibles e hipotéticas finalidades del proceder del querellado, en sí mismas inconciliables y desprovistas en ambos casos de datos indiciarios de los que pudiera seguirse la posibilidad enunciada por la querella: bien el propósito de no tener que resolver a la espera de un cambio de destino en sí mismo puramente hipotético, bien que la menor acabe por relatar lo que no quiso decir en su primera exploración por acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim.

Estamos ante meros juicios de intenciones u opiniones subjetivas: no se aprecia indiciariamente -desde luego no se sigue de las actuaciones- que el Instructor, al que es exigible la debida imparcialidad -v.gr., STS 887/2021, de 17 de noviembre, FJ 5º, roj STS 4217/2021- tuviese animosidad o prejuicio alguno en contra del querellante, ni tampoco que su criterio respecto de los indicios de criminalidad inicialmente apreciados en relación con los hechos imputados tuviera otro origen que no fuera el resultado de la denuncia y de las diligencias practicadas...

Es más, la misma querella describe cómo el Magistrado querellado informó a la menor de que no tenía obligación de declarar ex art. 416 LECrim. Respecto de lo que cabe decir que, constando la denuncia de su representante legal y el ejercicio de la acusación particular ejercida por dicha representación, nada impediría legalmente -no sería una finalidad ilegítima- que la menor declarase, si no en una instrucción ya finalizada -con las precisiones que luego haremos-, en un hipotético juicio oral, cuanto tuviese a bien sin que el inicial ejercicio de su derecho a no declarar, en las circunstancias expuestas, la vinculase pro futuro (v.gr., FJ 1º de la STS 456/2023, de 14 de junio - roj STS 2632/2023- siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Segunda en su Sentencia 389/2020, de 10 de julio .

QUINTO. A lo anterior hemos de añadir algunas reflexiones sobre un hecho que la querella denuncia, pero que no califica: el comportamiento indebido del Juez al quebrantar normas esenciales del procedimiento por seguir acordando diligencias cuando la instrucción, cuya prórroga no se había solicitado en tiempo y forma, ya había discurrido durante el plazo máximo legalmente previsto ex art. 324 LECrim.

Tal proceder en absoluto es indiciario de prevaricación dolosa ni culposa, porque, aun cuando en hipótesis se diera la circunstancia denunciada, la infracción procesal no pasaría de ser una irregularidad desprovista de virtualidad lesiva de derecho fundamental de carácter material ni procesal alguno del querellado: la escasa entidad del injusto eventualmente cometido excluiría, conforme a reiterada jurisprudencia, el atisbo de indicios de criminalidad de un delito, el de prevaricación judicial, que exige la presencia de una " absoluta notoriedad de la injusticia" que dimane de la resolución judicial pretendidamente prevaricadora.

A) En este sentido es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017 , roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, "stricto sensu", es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia . En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios".

Aspecto objetivo del tipo, la notoriedad de la injusticia, que, insistimos tiene que ver con la lesión del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando arbitrariamente el Derecho, no con la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso ( STS 2/1999, de 15 de noviembre).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad ; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

B) Sobre la base de esta doctrina jurisprudencial no está de más, aunque padezca una brevedad ya maltrecha, recordar cómo debe ser interpretado, al decir de la Sala Segunda, el art. 324 LECrim y su virtualidad respecto de diligencias practicadas una vez trascurrido el plazo máximo que la ley prevé como duración de la instrucción.

Traemos a colación lo que dice al respecto el FJ 2º.4.1 de la reciente STS 361/2023, de 17 de mayo ( roj STS 2226/2023):

<<2.4.1. En nuestra sentencia 836/2021, de 3 de noviembre , decíamos sobre la naturaleza de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECrim -texto de 2015-, que:

"La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim, texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda 'por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores '.

El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo - ".

Sigue diciendo la sentencia citada sobre las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras que "Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim.

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables , resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos . La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009-.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ.

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral".

En los mismos términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 983/2022, de 21 de diciembre , apuntando que transcurrido el plazo el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si el procedimiento es ordinario, o la resolución que proceda conforme el artículo 779 de la ley procesal, si se trata de un procedimiento abreviado. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo. Por último, vencido el plazo no supone, en ningún caso, el archivo de la causa si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 y 641 de la ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción.

También, explicábamos en la citada sentencia, que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales . La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes.

En parecidos términos la Sentencia 636/2022, de 23 de junio , nos recuerda que el artículo 324 de la ley procesal parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral y es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hecho se sentará en el banquillo. Lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. Otra reseña jurisprudencial del mismo tenor la encontramos en las Sentencias 605/2022, de 15 de julio y 738/2022, de 14 de junio , que nos informa de que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, como una suerte de caducidad automática de la acción penal >>.

C) La doctrina jurisprudencial reseñada en los apartados anteriores de este mismo fundamento no hace sino ratificar la conclusión anticipada supra en referencia a la prevaricación insinuada en la querella -al margen de lo ya dicho sobre el retardo en la resolución del recurso de reforma pendiente y en el dictado del Auto que proceda ex art. 779 LECrim: la prosecución en la práctica de diligencias una vez precluida la instrucción abocaría a su nulidad relativa sin afectación de derechos fundamentales por lo que, de haberse producido, no podemos hablar de una absoluta notoriedad y entidad de la injusticia cometida.

A mayor abundamiento, a esto hemos de añadir, de un lado, que la nueva exploración de la menor acordada por Providencia de 17 de abril de 2023 -doc. 14- no ha tenido lugar según la propia querella -se halla cautelarmente suspensa-; dicho sea esto sin perjuicio de que en dicha Providencia el Juzgador explica su decisión sobre la base de entender que se trata de una diligencia de investigación en su día acordada -el 14 de enero de 2022-, no practicada en aplicación del art. 416 LECrim, pero que habiendo manifestado la menor su actual disposición a declarar, como se sigue de la carta manuscrita -no impugnada- dirigida al Juez y aportada a la causa el 17 de enero de 2023, esa exploración ha de llevarse a efecto. El argumento es, sin duda, discutible -el manuscrito se adjunta ya transcurrido el plazo de instrucción-, pero en todo caso esa eventual exploración, de practicarse, no podría ser utilizada para la prosecución de la causa inculpando al investigado, aunque, en su caso, de proseguir ésta en virtud de otros datos indiciarios obrantes, podría ser aportada y ratificada en el plenario, tal y como se sigue de la jurisprudencia supra citada.

De otro lado, la documental acompañada con la querella permite concluir que, al menos en parte, las declaraciones de testigos-peritos decretada por Providencia de 10.11.2022 (doc. 12) lo es a los efectos de ratificar o aclarar informes previamente emitidos y acordados dentro del periodo hábil de instrucción, por así decir, lo que no hace insostenible postular su viabilidad en Derecho aun transcurrido el plazo del art. 324 LECrim, conforme a la jurisprudencia citada: se trataría de integrar la práctica diligencias previamente acordadas en tiempo y forma. Así se sigue de la DIOR de 21 de octubre de 2022 (doc. 8) y de la Providencia misma de 10.11.2022 con particular evidencia en los casos de la declaración del psicólogo del CIASI D. Benito, de la médico especialista en ginecología Dra. Dª. Juliana y de Dª. Laura, Psicóloga General Sanitaria del Centro de Psicología DIRECCION000.

Por último, es perfectamente sostenible en Derecho, sin estrambote jurídico, que el plazo preclusivo del art. 324 LECrim no concierne a la adopción o mantenimiento de medidas cautelares adoptadas para la salvaguarda, en este caso, de la menor denunciante, tal y como decreta el Auto de 17 de abril de 2023 -doc. 13-, visto el tenor del art. 544 ter, apartado 4 in fine de la LECrim .

En virtud todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,