Auto Penal 62/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 151/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Las pretensiones recogidas en el suplico del recurso de apelación que ha sido interpuesto y que se han reproducido en antecedentes, resultan desproporcionadas y excedentes, en su mayoría, del admisible objeto del que ha de conocer esta Sala por amplio que sea el criterio con el que hayan de ser interpretados los artículos art. 217, 676 y 84 6bis.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 36 LOTJ .

Se desborda igualmente el concepto y naturaleza de la figura procesal.

Sabido es que, si bien los artículos de previo pronunciamiento se recogen como cuestiones o excepciones propias del procedimiento ordinario que en el caso de que susciten deberán ser planteadas en la fase intermedia, las cuestiones previas tienen como objetivo, depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final, que se circunscribe a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo. Como señala la Exposición de Motivos de la LOTJ, la "preocupación por una adecuada preparación del juicio oral obstinadamente dirigida a impedir su fracaso" ha llevado al legislador a permitir que las partes (cualquiera de ellas) puedan plantear, con carácter previo al juicio, las cuestiones previstas.

No tanto el mero enunciado de las pretensiones descritas en el suplico como las alegaciones que en el cuerpo del escrito se despliegan, desbordan en buena medida tales propósitos. El artículo 36 de la LOTJ reserva el planteamiento para:

- Las cuestiones o excepciones previstas en el art. 666 LECrim: la de declinatoria de jurisdicción (excepción que debe entenderse exclusivamente referida a la falta de jurisdicción -de la jurisdicción española, de la jurisdicción ordinaria o del orden judicial penal- del órgano jurisdiccional); la de cosa juzgada; la de prescripción del delito; la de amnistía (179) o indulto; y la falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a las leyes especiales.

- La falta de competencia o inadecuación del procedimiento. La primera excepción, desgajada de la declinatoria de jurisdicción (como ocurre en el proceso abreviado por delitos - art. 793.2 LECrim-, comprende la falta de competencia -objetiva, funcional o territorial- del órgano jurisdiccional. Normalmente, la falta de competencia objetiva llevará aparejada la inadecuación del procedimiento, habida cuenta que la aplicación del proceso ante el Tribunal del Jurado viene determinada por la presunta comisión de alguno de los delitos a que se refiere el art. 1 LOTJ. Sin embargo, debe tenerse presente que, estando el delito comprendido en el ámbito de aplicación del Tribunal del Jurado y siendo, en consecuencia, idóneo el procedimiento, la competencia pudiera no corresponder al ámbito de la Audiencia Provincial, sino de los Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo, por razón del fuero del encausado; si bien, la cuestión referente a la inadecuación de procedimiento habrá sido en la generalidad de los casos planteada y resuelta con anterioridad (cfr. arts. 29.5 y 32.4 LOTJ).

- La vulneración de algún derecho fundamental durante la tramitación de la instrucción, que puede obedecer a causas diversas (haberse omitido la citación de alguna de las partes para la celebración de alguna de las comparecencias o la obtención ilícita de algún medio de prueba, por ejemplo).

- Pedir la ampliación del juicio a algún hecho que, estando incluido en los escritos de calificación, no hubiese sido recogido en el auto de apertura del juicio dictado por el Juez de Instrucción, o pedir la exclusión de algún hecho que, recogido en el auto de apertura, no estaba incluido en los escritos de calificación (cfr. art. 33 LOTJ). El planteamiento de estas cuestiones en este momento obedece a la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio (cfr. art. 32.2 LOTJ).

Sabedora, sin duda, la representación letrada de la tasada enumeración de cuestiones que habrán de ser encauzadas en el incidente y de la consiguientemente limitada competencia objetiva y funcional de esta Sala en trance revisorio de lo decidido por el Magistrado Presidente, se han ubicado de un modo forzado dentro del capítulo de presuntas "vulneraciones de derechos fundamentales" varias de ellas, con más ambición o audacia que precisión.

SEGUNDO.- En tal sentido, y con el pórtico de lo que se entiende por Vulneración de Derechos Fundamentales, se plantea, en primer lugar, la Nulidad por Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario. Vulneración del artículo 121.2 del Código Penal.

Constituye soporte de tal reproche el que la acusación particular -como se expone- únicamente pidió la responsabilidad civil de los policías, omitiendo el deber del art. 121. 2 CP de exigir la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y el juez de instrucción, al abrir el juicio oral en el auto de la comparecencia del art. 30 y 31 LOTJ no abrió el juicio oral contra el Estado y no se dio traslado al Estado para formular escrito de defensa.

No se alcanza a comprender en qué medida ha podido causarse a los proponentes indefensión por lesión de sus derechos fundamentales a través de una vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por tal cuestión, sólo acaso indirectamente afectante a los mismos, máxime si es la propia Abogacía del Estado en la alegación primera y única, la que al evacuar traslado y tras adherirse al escrito de recurso de apelación "matiza" en literales términos que al estar personados en defensa de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, también lo estamos en la defensa de la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Estado.

Por si cupiere duda de su afirmada legitimación pasiva y de su posición en el proceso en calidad de presunto responsable civil subsidiario, viene en reconocer que existió expreso pronunciamiento sobre la cuestión en su escrito de defensa, al ponerlo de en dicho escrito, en la conclusión sexta, donde ya adelantaba la Abogacía que se negaba -cabe presumir que en el plano fáctico y jurídico- toda responsabilidad penal y civil de los funcionarios policiales, ni tampoco civil subsidiaria del Estado.

A mayor abundamiento, y como recuerda el Ministerio Fiscal, el propio Abogado del Estado, que se encuentra personado en este procedimiento desde el momento mismo de su incoación, ya manifestó en la vista celebrada que asumía la representación del Estado como responsable civil subsidiario y que ninguna indefensión se le había producido al tener conocimiento de lo actuado en el mismo desde el primer momento, sin dejar de manifestar el Ministerio Público cierta perplejidad al ser la codefensa quien denuncie el supuesto vicio de nulidad y que la parte a la que el vicio pudiera afectar considere su falta de concurrencia.

Es por ello que, no tanto no se vulnera derecho fundamental de los recurrentes, como que no existe obstáculo que, incluso apreciable de oficio, haya de generar la nulidad y retroacción pretendida al no existir -más allá de una irregularidad formal- ningún problema de legitimación -que no de litisconsorcio pasivo necesario como se ha pretendido importar del derecho privado de un modo un tanto desenfocado- en quien de forma inequívoca admite su posición procesal como presunto responsable civil subsidiario; por más que con lógica y legítima intención defensiva, se niegue tal responsabilidad en el plano fáctico, material y jurídico.

TERCERO.- Con el mismo sustento basado en la vulneración de derechos fundamentales, se articulan los motivos segundo y tercero y cuarto: "Nulidad de la instrucción. Falta de poder especial, y por ello: Expulsión de la acusación particular, como por falta de prestación de fianza en plazo; las que por sus puntos en común y por razones metodológicas van a tener respuesta conjunta.

Del mismo modo, la Sala encuentra dificultad para cohonestar tales cuestiones con la lesión de un derecho fundamental vinculado con la Tutela Judicial Efectiva, ex art. 24 CE, de los agentes apelantes. El rebosamiento de la materia objeto de apelación exoneraría de un pronunciamiento sobre la cuestión. No obstante, esta Sala no eludirá un pronunciamiento. La decisión no sería apelable atendido lo dispuesto en los artículos 676 y 846bis.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no estando comprendida entre las cuestiones objeto de apelación art. 36 LOTJ

La tutela judicial efectiva protege a las personas físicas, nacionales o extranjeras, titulares de derecho e intereses legítimos, y frente a los poderes públicos y de forma reiterada, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en todo caso, el contenido del artículo 24 CE se podría sintetizar en el derecho a la prohibición de la indefensión, a las garantías constitucionales del proceso penal, a la presunción de inocencia y a la exclusión del deber de testificar.

Se trata de un derecho fundamental de carácter autónomo y con contenido propio ( STC 89/1985) pero igualmente el Tribunal Constitucional precisa que "no es un derecho de libertad ejercitable sin más, directamente a partir de la Constitución, sino la de un derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal"; pudiéndose estructurar, según la doctrina, como:

El derecho de libre acceso a los Jueces y Tribunales que implica tres cuestiones: dirigirse al órgano judicial competente; la admisión de cualquier tipo de pretensión (independientemente de que prospere o no) y el costo de los procesos no puede ser un obstáculo para acceder a la justicia.

El derecho a obtener una sentencia que ponga fin al litigio suscitado en la instancia adecuada ( SSTC 144/2003, 290/2006, 24/2010).

El derecho al cumplimiento de la sentencia ( artículos 117.3 y 118 CE y SSTC 224/2004 , 282/2006, 20/2010).

El derecho a entablar los recursos legales oportunos ( SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).

Se daría indefensión, cuando se infringe una norma procesal, se priva a una parte o se la limita en sus medios de defensa o ante la falta imputabilidad al justiciable. El Tribunal Constitucional ha indicado que "viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 CE se requiere que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( STC 40/2002).

El enunciado del texto legal limita, por tanto, el ámbito de este supuesto de "cuestiones previas" a los derechos que son susceptibles de invocación en el recurso de amparo, sin que quepa su extensión a otros derechos constitucionales que aparezcan recogidos, también, en el texto constitucional.

De este modo, se descarta se haya vulnerado el derecho fundamental invocado.

Sin perjuicio de ello, existe preclusión sobre las cuestiones planteadas al socaire de la invocación de tan grave lesión, al haber sido resueltas, sin que pueda volverse a plantear de nuevo la existencia y suficiencia de la fianza tras constatarse que fue depositada, sin existir plazo legal para su efectividad; o respecto de la exigencia de precisar todos y cada uno de los ilícitos que son motivo de acusación o completa y exhaustiva identificación de las personas que finalmente pudieran resultar acusadas. En lo relevante, en el Poder Notarial para pleitos se hace constar expresamente, junto a otros ilícitos, el relativo al delito de allanamiento de morada y se confiere así, "para presentar querella contra agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por los delitos de prevaricación administrativa, coacciones, lesiones, allanamiento de morada, delito contra la libertad personal cometido por funcionario público, entrada y registro ilegal ".

La Providencia de 6 de julio de 2.022 deja constancia en el procedimiento de que fue ingresada la cantidad de 1.000 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción.

Finalmente, la cuestión carecería de relevancia, puesta en necesaria relación el contenido de dicho poder con el modo en que ha de entenderse el auto de apertura de juicio oral, su alcance y finalidad. Tal configuración ha sido precisada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que su fin no es tanto concretar de forma definitiva el objeto del proceso, cuanto valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas, y decidir en consecuencia la apertura o no del Juicio Oral, actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación".

Así, la STS 25/2003, de 21 de enero, haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, recuerda que "(...) cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas (...)". "(...) En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas". Lo que viene a reflejar en suma que en proceso penal y en aplicación del principio acusatorio las funciones que cumplen la demanda y la contestación del proceso civil respecto de la fijación del objeto del proceso tienen lugar con los escritos de calificación, primero provisional y luego definitiva, comparación que ya recogía la misma Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (párrafo XIX).

En el sentido de que la calificación delictiva en el auto de apertura del Juicio Oral no condiciona la calificación de la acusación, salvo en el sobreseimiento o en la exclusión de hechos, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 y la de 21 de enero de 2003, citada también en la 513/2007, de 19 de junio, ( recurso nº 2421/2006), pues como señala ésta, en su fundamento de derecho segundo, "El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones".

El auto de apertura del Juicio Oral pues no produce los efectos pretendidos acerca de la limitación del ámbito y objeto del proceso, ni desde luego sobre los planteamientos de la acusación -salvo en los de sobreseimiento o de exclusión de hechos-, pues, como señala dicha sentencia 513/2007 en su fundamento de derecho tercero, "...cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas"...

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, sin que, de forma paralela, pueda exigirse un mayor alcance delimitador en cuanto a los hechos delictivos imputados e imputables al propio poder que se cuestiona.

CUARTO.- Descartado, por lo expuesto, se haya podido producir vulneración del derecho fundamental de los apelantes y causado indefensión, no es superfluo hacer notar que la eventual estimación de tal pretensión pudiera lesionar, por el contrario, derechos fundamentales de quienes como presuntas víctimas o perjudicados aparecen en el proceso ejercitando acusación particular.

Al respecto, no es inoportuna la cita por parte del Ministerio Fiscal la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.021, en materia de personación de la víctima y que reproduce en lo esencial, concluyendo de forma lógica y racional, que si en la misma viene a admitirse la personación tardía de la víctima con posterioridad al trámite de calificación provisional, incluso una vez iniciado el acto del juicio oral; menor razón concurrirá para, nada menos que, expulsar del procedimiento cuando, sin previa declaración de la condición de querellante, constando, a la postre el depósito de la fianza.

El TS ha matizado, incluso, una férrea exigencia cronológica asociada al art. 110 LECrim., permitiendo una personación tardía con todos los derechos, salvo el retroceso de las actuaciones y sin apartarse del contenido del objeto procesal para no perjudicar el derecho de defensa. Así en la STS núm. 883/2009, de 10 de septiembre, señala que "de lo que se trata, en definitiva, es de encontrar un adecuado punto de equilibrio entre la vigencia del principio de preclusión como criterio ordenador del procedimiento y la necesidad de dispensar una protección reforzada a la víctima del delito" (FJ 1º).

Incluso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha llegado a admitir la personación aún después del juicio oral, relativizando el significado del principio preclusivo que encierra el art. 110 de la LECrim., llegando a admitir la personación, aun después del juicio oral, con el exclusivo objeto de permitir a la acusación no personada en forma la interposición de un recurso de apelación. ( STC 66/1992, 29 de abril).

QUINTO.- Plantean los recurrente la nulidad de la instrucción por "Falta de visionado de los vídeos policiales", para sostener que el juez instructor ha abierto juicio oral sin examinar las grabaciones íntegras de las cámaras de seguridad de dos de los agentes policiales intervinientes.

Carece de fundamento tal pretensión que además de ser basada en el vacío y de forma especulativa, es fronteriza con la falta de respeto al instructor. Se pretende nada menos que la nulidad de la instrucción y la devolución de la causa para que el instructor, sin escatimar la vulgaridad del pronombre reflexivo, "SE VEA" (sic) los videos, y tras ello, "decida sobre la apertura del juicio oral o no".

Cabe en cualquier caso descartar toda posible indefensión. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, propone el visionado en el acto del juicio oral de los archivos de video referidos, así como la propia representación apelante; prueba que, en lo que respecta a su admisión, habrá de tener oportuna respuesta procesal en el Auto de hechos justiciables.

Por lo demás, y sin perjuicio de poderse proceder a la reproducción de los videos en el momento oportuno y nuclear del plenario debiendo ser valorado por el Tribunal del Jurado para formar su veredicto, no puede tal cuestión fundamentarse en ninguna de las decisiones susceptibles de apelación, atendidos los artículos 217, 676 y 846 bis.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 36 LOTJ.

SEXTO.- Similar respuesta cabe ofrecer respecto de las alegaciones y subsiguiente pretensión en cuanto a " Devolver a la fase de instrucción la causa para que el magistrado a quo tome declaración a todos los testigos árabes que estaban en el piso en la noche de autos, preconstituyendo la prueba".

Se trataría de, además de los que figuran en el escrito de acusación particular, otras personas, ciudadanos de Arabia y Emiratos, presuntos ocupantes del piso dónde acaecen los hechos que se imputan.

La Sala asume sin dificultad el criterio sustentado por el Magistrado Ponente y el Ministerio Fiscal. El momento en el que debe procederse a la práctica de la prueba testifical, es en el acto del juicio oral y, por tanto, a presencia de los miembros del jurado, sin que la preconstitución de prueba se encuentre formalmente prevista para casos como los ahora invocados, siquiera teniendo los testigos la condición de extranjeros, no dándose ninguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 448 a 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez más, se pretende con esta invocación, anticipar la valoración de fondo de la prueba, que debe quedar preservada para el acto del juicio oral.

Pese a vislumbrarse la innecesariedad de la prueba y el efecto dilatorio vinculado con la dificultad de localización, no obstante, la parte apelante proponente podrá, a su cargo, caso de que, con criterio opuesto al del Magistrado Presidente, Ministerio Fiscal y esta misma Sala, considere la necesariedad del testimonio de dichas personas árabes, desplegar personal esfuerzo en aras a la consecución de que las mismas comparezcan al juicio oral; sin que pueda pretenderse un uso y abuso de los recursos públicos, máxime la dificultad y, en especial, la innecesariedad aludidas.

Recordemos que, al amparo del art. 45 LOTJ , se pueden presentar pruebas por las partes al inicio del acto del juicio.

SÉPTIMO. Impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes y proposición de nuevos medios de prueba.

Constituye pórtico que presiden otro de los motivos que el recurso contiene. Entiende la representación letrada de los apelantes les causa indefensión que tanto el instructor como, con posterioridad, el Magistrado Presidente, hayan omitido un pronunciamiento sobre el "tipo de domicilio" supuestamente allanado. Basa tal apreciación en que el contrato del inmueble indica que se arrienda a nombre de una empresa, "Obsidian Limited".

El argumento expuesto olvida, una vez más, que ni el Magistrado Presidente, ni este tribunal en el actual trance revisorio, pueden pronunciarse únicamente sobre la posible ilicitud de los medios de prueba propuestos. La cuestión, en los términos que es planteada, ha de remitirse al auto de hechos justiciables ( artículo 37 LOTJ).

Se concluye, de forma prematura en la actual fase procesal, que comoquiera que nos encontramos en el domicilio de persona jurídica y, subsidiariamente, de un "piso turístico", el asunto quedaría fuera de la competencia del Jurado.

Con tal motivo, se insiste en la práctica de una prueba cuya realización la parte considera como de práctica "no ociosa", a saber, que el órgano jurisdiccional proceda a requerir a la AEAT al objeto de que "informe si se desgravó dicho gasto como gasto de empresa o particular, si se depositó o no fianza y por qué importe, y/ o dónde estaba entonces el domicilio social de la empresa en España".

En lo relevante, procede insistir en la extemporaneidad, irrelevancia e innecesariedad de tal diligencia probatoria, amén de la consecuencia dilatoria y cuyo resultado -cualquiera que este fuere- no tendría efecto en la nuclear cuestión a someter a enjuiciamiento, vinculado con el presunto ataque a lo que, con plena compatibilidad, pudiera de igual modo constituir el domicilio particular a los efectos de enjuiciarse, de igual modo, el ataque al bien jurídico protegido en cuanto domicilio particular del sujeto pasivo.

La innecesariedad de la prueba y la evitación de que su práctica enturbie la marcha del proceso ha de ponerse en relación con la obligación del Magistrado Presidente de velar por el buen desarrollo de esta fase de forma que las pruebas sean obtenidas legalmente y sean pertinentes, es decir, relacionadas con el litigio, por un lado, y útiles al mismo, por otro.

Por tanto, tienen que estar destinadas a esclarecer los hechos objeto del litigio. El incumplimiento o vulneración de este derecho provocaría la indefensión de la parte afectada por lo que es preciso fundamentar la inadmisión de medios probatorios que puedan incidir en la sentencia ( SSTC 30/1986 y 45/1990).

No existe en este caso lesión del derecho que sólo se producirá si la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que el Tribunal aprecie, en los términos alegados la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( STC 183/1999 , de 11 de octubre, F.4; SSTC 170/1998 , de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero, y 246/2000, de 16 de octubre).

Se constata que, en el caso planteado, el Magistrado-Presidente no ha declarado la nulidad de ninguna prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales Tampoco consta pudiera albergar dudas al respecto de la eventual ilicitud de una prueba concreta. Tampoco cabe apreciar haya rechazado una prueba necesaria y útil.

En cualquier caso, siempre cabe diferir una decisión al respecto, en momento posterior del proceso, que será el previsto en el art. 49 (disolución del jurado) o bien durante el juicio oral. En este sentido, el art. 54.3 LOTJ dispone que cuidará el Magistrado-Presidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya nulidad o ilicitud hubiese sido declarada por él.

Esta Sala asume sin dificultad lo alegado por el Ministerio Fiscal: El artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado limita legalmente el concepto de prueba documental, a fin de evitar que en un Tribunal formado por legos se produzcan confusiones procesales ajenas a su función. Para estas discusiones procesales se articula, precisamente, el trámite de cuestiones previas ante el Magistrado-Presidente. Se trata de documentos que no constituyen prueba y que por tanto no hay que unir a los testimonios que del Juzgado de Instrucción se remiten a la Audiencia Provincial para la formación del Rollo del Tribunal del Jurado.

Las demás diligencias solicitadas son impertinentes por inútiles, al no tener relación alguna con los hechos que son objeto del procedimiento, y que únicamente tienden a generar confusión en personas que son legas en derecho. Las diligencias de prueba útiles y pertinentes serán aquellas que tengan relación directa con los hechos que son objeto de acusación, y no con todas aquellas circunstancias que los rodean pero que no son aptas para acreditar o no la comisión de unos hechos que pueden ser constitutivos de delito.

Es irrelevante a los efectos de posibilitar el juicio por Jurado que el arrendador sea una persona jurídica y más difícil inferir que, con ello, haya de excluirse la posibilidad de considerar la vivienda como morada de una persona física, viniéndose, en cualquier caso, a admitir en el escrito de defensa, siquiera de forma implícita, que no hablamos de un establecimiento abierto al público ni propiamente la sede social de una mercantil, sino, a los efectos que ahora interesan, el presumible espacio donde desarrolla su vida privada; en definitiva la morada de quien, al mismo tiempo, es socio de la entidad.

OCTAVO.- Petición de exclusión de hecho sobre el que se hubiera abierto el juicio oral, si se denuncia que no estaba incluido en los escritos de acusación.- No tener por abierto el juicio oral a instancia de la Acusación Particular por el delito del art. 202 y 204 CP

El rechazo de la pretensión de apartar a la acusación particular tras lo expuesto más arriba, eximiría de mayor argumentación para, del mismo, rechazar meritada pretensión. De igual modo, consideraciones relativas al extremo examinado en el ordinal anterior en relación con la consideración de sede de empresa y no propiamente de domicilio, y la alegación de un error de tipo o prohibición.

Baste añadir que la cuestión fue zanjada por la Audiencia Provincial en vía de recurso y con motivo de formularse tal impugnación en fase de instrucción, entendiendo la Sala que conoció del recurso de apelación que debía diferirse necesariamente al juicio oral la decisión sobre su concurrencia del error, por lo que aun siendo conscientes de la dificultad de trasladar a los jurados la valoración de la figura del artículo 14 del Código Penal o de la apreciación de la eximente de cumplimiento del deber del artículo 20.7 del mismo Código, alegados en los escritos de conclusiones provisionales, resulta incontrovertible que es a aquellos a quienes la norma reserva tal facultad.

En este sentido hemos de traer a colación lo exigido por el Tribunal Supremo en materia de prueba del error en Sentencia de 5 de octubre de 2.022, al señalar que "Debe recordarse que la hipótesis defensiva basada en el error sobre un hecho que presta fundamento al reproche está sometida, además, a un especial estándar de acreditación. El error excluyente del dolo no puede basarse en el simple desconocimiento o la sola falta de previsión.

Como indicábamos en la. STS 694/2021, de 15 de septiembre, el error supone un conocimiento equivocado, firme e indubitado. Un "conocimiento equivocado pero seguro", precisábamos, en la STS 722/2020, de 30 de diciembre La completitud del análisis probatorio, desde una perspectiva holística, la interacción de todos los datos cíe prueba, la exteriorización de máximas epistémicas de atribución de valor del todo compatibles con los estándares de la más elemental racionalidad social compartida arroja un resultado que, desde los condicionantes casacionales antes precisados, resulta incuestionable." De ello se deriva, inexcusablemente, que dicho "estándar de acreditación" se produzca por el órgano de enjuiciamiento, una vez celebrado el juicio oral.

Finalmente, procede recordar una vez más que es el Auto de Hechos Justiciables el que en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado determina qué hechos concretos van a ser objeto de enjuiciamiento, debiendo incardinarse y comprenderse en tal objeto la cuestión que ahora prematuramente se discute por los recurrentes, configurándose el Auto de Apertura del Juicio Oral como la resolución que pone fin a la fase intermedia y de preparación del juicio oral pero sin que pueda suplantar las competencias del Magistrado-Presidente en cuanto al futuro dictado del Auto de Hechos Justiciables.

Es por todo ello, que procede la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,