Última revisión
16/11/2023
Auto Penal 178/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 434/2023 de 03 de octubre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO
Nº de sentencia: 178/2023
Núm. Cendoj: 28079310012023200147
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:152A
Núm. Roj: ATSJ M 152:2023
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2023/0221306
PROCURADORA Dña. MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO
D. MATÍAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid a tres de octubre de dos mil veintitrés.
Antecedentes
"CONDENAMOS a don Plácido como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183, apartados 1, 3 y 4 d) del vigente Código Penal, sobre la niña Africa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
A) Pena de PRISIÓN de ONCE AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;
B) Pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la niña Africa, a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar frecuentado por la niña, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de TRECE AÑOS.
C) Libertad vigilada durante DIEZ AÑOS.
D) Inhabilitación especial para el ejercicio o de profesión u oficio que conlleve o pueda conllevar contacto regular y directo con menores de edad por plazo de DIEZ AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil el acusado don Plácido deberá INDEMNIZAR a la niña Africa por los daños morales derivados de los hechos objeto de condena, en la cantidad de 20.000 euros, que se entregará a su padre don Víctor para su administración ordinaria.
El acusado deberá pagar la mitad las costas procesales incluyendo expresamente las causadas a la acusación particular ejercitada por don Víctor.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
ABSOLVEMOS a don Plácido del segundo delito continuado de abusos sexuales sobre la niña Begoña- por el que también había sido acusado en el presente procedimiento".
Con fecha 21 de febrero de 2023 se celebró vista en la que tanto Ministerio Fiscal como defensa expusieron las alegaciones que estimaron pertinentes, y se oyó en debida forma al condenado quien mostró su conformidad con una posible rebaja de la pena.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada doña María Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
A) Infracción del art. 2.2 del vigente Código Penal, por indebida no aplicación o por incorrecta aplicación de los criterios contenidos en las DT e inaplicación del art. 181.2 y 178.2 del C.P (según regulación de la LO 10/2022).
Expone el recurrente que la resolución impugnada infringe, por indebida no aplicación, el artículo 181.2 en relación con el 178.2 (regulación según la LO 10/2022), y por ello el artículo 2.2 del C.P. por no resultar más favorable la aplicación de la regulación introducida por la LO 10/2022.
En este sentido refiere que la víctima aún no tenía 10 años de edad en la fecha de comisión de los hechos, por lo que resulta aplicable el artículo 181, apartado 2 del CP actual (en relación con el artículo 178.2) en atención al aprovechamiento de la situación de especial vulnerabilidad de la víctima (atendida la posición asimilable a la de "padrastro" que el penado mantenía con la víctima), pero también dado que en uno de los episodios se aprovechó de que la víctima se hallaba adormilada, en otro la agresión sexual se llevó a cabo de forma sorpresiva y, en especial, que en otro se llevaron a cabo con violencia. Existiendo además acceso carnal por lo que resulta aplicable el art. 181.3 en la modalidad hiperagravada por estar en relación con el 181.2 y 178.2, y además la aplicación del artículo 181.4 e), que viene determinada por el aprovechamiento de la situación de convivencia por parte del reo para la comisión de los hechos.
Concluye en que, la pena a imponer conforme a la regulación introducida por la LO 10/2022, y en atención a la continuidad delictiva, una vez correctamente subsumidos los hechos en los tipos penales introducidos por la LO 10/2022, sería de entre 13 años, 9 meses y un día a 15 años de prisión, por tanto, superior a la que fue impuesta en la Sentencia, que imponía la pena de 11 años y 6 meses, no resultando, por lo tanto, favorable al penado.
B) Subsidiariamente infracción de norma del ordenamiento jurídico, en concreto, por inaplicación de los criterios contenidos en las Disposiciones transitorias (DT) del Código Penal (CP), e incorrecta aplicación del art. 2.2 CP esgrimiendo que la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias es también imponible con arreglo a la actual regulación.
C) Subsidiariamente infracción del artículo 192 del C.P. indicando que si en contra del criterio referido anteriormente se entendiera que procedía la revisión de la pena privativa de libertad inferior a la efectivamente impuesta en la sentencia, ello no autoriza a la Sala a dictar resolución sin adecuarla a la totalidad de las consecuencias que ahora deben ser preceptivamente impuestas conforme determina el art. 191.2.3 del C.P., según la reforma introducida por la LO 10/2022), por infracción de los criterios contenidos en las DT.
En este sentido señala que si se considerara procedente la revisión, debería modificarse la duración de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, dado que habiéndola fijado la Sentencia por tiempo de 10 años, conforme a la actual regulación del artículo 192.3 del C.P., según la reforma operada por la L010/2022, debería ser al menos entre 5 y 20 años superior al de duración de la pena de prisión que se impusiera definitivamente. Debiéndose añadir también la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de (dada la continuidad-delictiva) entre 7 y 10 años.
En atención a lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesa se dicte auto estimando el recurso de apelación, dejando sin efecto el auto de 23 de febrero de 2023 y con ello la revisión de la sentencia, declarando no haber lugar a revisar la sentencia al no considerarse más favorable la regulación operada por la LO 10/2022 en tanto las penas (privativas de libertad) impuestas en la sentencia son más favorables para el reo que las que procederían imponer tras la reforma introducida por la citada Ley Orgánica.
Subsidiariamente, se interesa que se dicte auto estimando el recurso de apelación, modificando el auto de 23 de febrero de 2023, en el sentido de no proceder la revisión por ser la pena imponible.
Más subsidiariamente, se interesa que se dicte auto estimando el recurso de apelación y modificando el auto de 23 de febrero de 2023 imponer pena de privación de la patria potestad, tutela, curatela y guarda por tiempo de entre 7 y 10 años superior a la pena privativa de libertad finalmente impuesta y además la, pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior el menos en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad que se imponga definitivamente.
Al respecto el artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".
En este sentido la STS 930/2022 de fecha 30/11/2022 refiere como "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP)..., lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".
En el referido marco la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de Garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.
Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que, además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.
En otra ocasión el acusado, con la misma finalidad de satisfacción sexual, y aprovechándose de su situación como pareja de la madre, se tumbó en la cama junto con Africa y, sujetando la cabeza de la niña, Plácido le introdujo el pene en la boca de la niña, sujetándole para que no se moviera, sufriendo Africa arcadas, y tragándose lo que la niña considero era vómito. A continuación, Africa, como no le gustaba el sabor que le había quedado en la boca, fue al cuarto de baño lavándose la boca con jabón, a lo que le ayudó Plácido.
Hechos que calificó como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1, 183.3 y 183.4 d) del CP, en relación con el artículo 74 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos.
Por su parte en la determinación de la pena se indicaba que teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 183. 1. 3. 4 d del CP, así como la continuidad delictiva, dentro de la horquilla resultante de 11 a 12 años de prisión, se fija en once años y seis meses. Pena en el término medio de la anterior pena resultante referida.
Con dichos precedentes el auto impugnado tras indicar que el penado fue condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183, apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal Vigente en aquel momento, por haberse realizado los hechos sobre menor de 16 años, con múltiples accesos sexuales, lo que fundamentó la continuidad apreciada del art. 74 CP, y prevaliéndose de su superioridad, lo que conllevó la aplicación del subtipo agravado, siendo en aquel momento pareja de la madre de la menor, recoge que "conforme a la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Liberad Sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022, el indicado delito aparece sancionado en el art. 181, 3 y 4 e), con una pena prevista de 9 a 12. años, y la continuidad establecería la pena en una horquilla de 10 años, 6 meses y un día a 12 años. Con lo que habiéndosele impuesto la pena. de 11 años y seis meses, comparando ambas penas en concreto, y al ser el mínimo inferior a la que concreta que le fue impuesta en aquel momento, es de aplicación la previsión contenida en el 2.2 del CP...", rebajando por tanto la condena de 11 años y 6 meses a 11 años y 3 meses, "pues la horquilla del delito continuado lo sería de 18 meses, por comparación de las penas en concreto ...".
Concluye por tanto en que "en base a las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia, procede revisarla en función de la nueva duración de la pena, que lo hubiera sido de diez años, seis meses y un día a doce años, en la horquilla legal que impone la continuidad de la conducta, debiendo imponerse la de once años y tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida".
De esta forma, los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, serian conforme a la actual regulación, constitutivos no de un delito continuado de agresión sexual a menor de edad del artículo 181 .1 y 3 y 4 d del Código para el que la actual regulación prevé una pena de prisión de 9 a 12. Que dada la continuidad nos encontraríamos como señala el auto impugnado ante una horquilla de 10 años, 6 meses y un día a 12 años de prisión, sino ante un delito de agresión sexual del artículo 181. 2 y 3 del Código penal que prevé una pena básica de 10 a 15 años de prisión, al ejecutarse por el penado abusado de una situación de superioridad, atendida la posición asimilable a la de "padrastro" que el penado mantenía con la víctima y de la vulnerabilidad de esta última de 10 años, quien además de hallaba semidormida en una de las ocasiones. Por lo que dada la continuidad delictiva nos situaría en una horquilla entre 12 años y medio y 15 años de prisión.
Al respecto el artículo 178 del CP conforme a la regulación dada por ley 10/2022 dispone que:1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Por su parte el artículo 181 del CP en su redacción actual dispone: 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.
A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.
3. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.
En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.
4. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.
Partiendo pues de una horquilla penológica entre 10 y 15 años de prisión que habría de imponerse en su mitad superior ante la continuidad delictiva ( art 74 del CP) lo que nos lleva a una horquilla ente 12 años y 6 meses de prisión y 15 años, resulta claro que la pena de prisión a imponer con arreglo a la nueva regulación sería superior a la fijada en la sentencia (11 años y 6 meses).
Procede pues estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto el auto de revisión de la pena, al no ser más favorable la legislación actual en los términos recogidos anteriormente.
Al respecto dicho precepto dispone como "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".
Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."
Indica la STS 487/2023 de 21 de junio de 2023 como "En efecto , tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad".
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.
Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).
Naturalmente (sigue diciendo la sentencia) nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.
Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.
Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo, 285/2023, de 21 de abril; o 235/2023, de 30 de marzo. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: "[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad".
En la misma línea la STS 480/2023, de fecha 20 de junio de 2023 incide en que, si procede aplicar la nueva ley, "deberá serlo en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia131/1986 de 29 de octubre) y lo viene reiterando este Tribunal, del que tomamos nuestra Sentencia 285/2023, de 21 de abril de 2023: "Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 23 de febrero de 2023, dictado por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento sumario ordinario 1224/2017, dejándolo sin efecto por cuanto no procede la revisión de la pena impuesta en la Sentencia 186/2018 de fecha 2 de marzo de 2018 de que dimana el presente procedimiento.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

