Auto Penal 163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 445/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de la Audiencia Provincial que hoy es objeto de recurso tuvo en cuenta, como punto de partida para la individualización de la pena privativa de libertad a imponer al acusado, como autor de un delito de agresión sexual, la petición del Ministerio Fiscal, a la que se aquietó la defensa, señalando que " es la mínima posible" al concurrir una agravante. Se determinó por lo tanto que procedía acotarla en 9 años y 1 día de prisión, dado que el arco penológico señalado al delito en el Código penal (artículos 178 y 179) con pena de 6 a 12 años de prisión.

Tras la reforma introducida por la L.O. 10/2022, ese mismo delito se castiga con pena de 4 a 12 años. Por ello, el Tribunal Sentenciador, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, establece el nuevo marco penológico entre 8 y 12 años (mitad superior), y así se decanta (en el mínimo posible) 8 años y un día, aplicando directamente el mandato contenido en el artículo 2.2 del Código penal.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Considera en primer lugar que el auto apelado incurre en incorrecta aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, e infringe el ordenamiento jurídico por inaplicación de las Disposiciones transitorias 1ª a 3ª del CP de 2015. Como ha venido sosteniendo el Ministerio Fiscal en supuestos similares, de las Disposiciones transitorias del Código penal (en las reformas operadas por la L.O. 1/2015 y la L.O. 14/2022), así como por virtud de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2023, de 29 de marzo, que ya se contenía en el Decreto de 21 de noviembre de 2022, como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también fuera susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal resultante de la reforma. Dado que la pena impuesta en la Sentencia resulta imponible también dentro del arco actual, no debe modificarse.

2.- Como segundo motivo y con carácter subsidiario se alega por el Ministerio Fiscal la indebida aplicación de las Disposiciones Transitorias, al infringir los artículos 2.2 y 192 del vigente Código Penal.

Defiende que la determinación de cual sea la ley penal favorable ha de hacerse atendiendo a las normas completas de uno u otro Código; comparando normas completas y no troceadas. Por ello, dentro de este motivo plantea en primer lugar el Fiscal que debió tramitarse un incidente en el que personalmente se hubiese informado al reo de las consecuencias completas de la eventual revisión de la pena, y en el supuesto que nos ocupa no se llevó a cabo esta personal audiencia.

3.- Como último motivo, "más subsidiario", solicita el Ministerio Público la imposición de la libertad vigilada por tiempo de siete años, y la de inhabilitación para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menos de edad por el tiempo de quince años.

Como ya hicimos constar en la reseña de antecedentes de la presente resolución, la acusación particular se limita a adherirse al recurso del Ministerio Fiscal sin aportar absolutamente ninguna argumentación sobre aspecto alguno.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal no resultan novedosas. A medida que la Audiencia Provincial inició en sus distintas Secciones la labor de revisión de condenas con ocasión de la entada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 10/2022, se sucedieron los recursos promovidos por el Ministerio Público posicionándose en contra de la aplicación retroactiva de la nueva ley, a propósito de los cuales, esta Sala ya expresó en reiteradas ocasiones algunos criterios básicos que conviene recordar a modo de introducción.

1.- Hemos dicho que, ante todo, debía ponerse de relieve la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo como una verdadera conquista del Estado de Derecho, que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

2.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.

3.- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios generales inherentes al artículo 2.2, también hemos venido afirmando lo necesario que resulta precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los concretos términos en los que la Sentencia cuyo Fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización de la pena; habrán de ser consideradas a estos efectos las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento, y la precisión legal de sus consecuencias.

A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (Cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022).

Desde hace tiempo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía indicando que para la ponderación en el caso concreto de la pena más favorable en la revisión de sentencias debe prescindirse de elementos de individualización vinculados al puro arbitrio judicial. (Por ejemplo, STS de 20 de julio de 2000 - ROJ: STS 6082/2000; STS de 27 de septiembre de 2002 - ROJ: STS 6237/2002).

4.- Desde estas premisas, apuntábamos también que tanto el Decreto de 21 de noviembre de 2022, del Fiscal General del Estado, como la Circular que posteriormente se publicó en el mes de marzo de 2023, vincula a los miembros del Ministerio fiscal, dados los principios sobre los que se estructura su funcionamiento orgánico, pero nunca a los Tribunales de Justicia a quienes corresponde la aplicación jurisdiccional del Derecho como integrantes del Poder Judicial.

Tampoco consideramos que el criterio contenido en las Disposiciones Transitorias de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código penal, pueda calificarse como un principio general del Derecho. Esta categoría en realidad la alcanza la irretroactividad de la ley penal desfavorable (consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución así como en los tratados internacionales), que se traduce en el Código penal en el artículo 2.2 en explícito sentido inverso: las disposiciones que favorezcan al reo han de ser aplicadas aunque a su entrada en vigor hubiese recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

Siendo ello así, no podemos asumir sin más el criterio del Fiscal General del Estado, contrario a la revisión de las penas privativas de libertad impuestas por la comisión de delitos contra la libertad sexual con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 10/2022, cuando con arreglo a ésta, la pena que se hubiese impuesto fuere también imponible dentro de los nuevos arcos cronológicos de los tipos reformados.

Sobrados ejemplos ya encontramos en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que no siguen este criterio de la fiscalía, entre los que podemos citar, solo a título de ejemplo, las SSTS de 30 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4489/2022); STS 967/2022, de 15 de diciembre (ROJ: STS 4686/2022); STS de 8 de febrero de 2023 (ROJ: STS 399/2023).

Como señala la STS 967/2022, de 15 de diciembre (ROJ: STS 4686/2022) a modo de regla básica: " puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre . Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

5.- Fue objeto de tratamiento también por parte de esta Sala la cuestión relativa a la necesidad de conceder audiencia personal al penado, que ahora se menciona -como en otras ocasiones- en el recurso del Ministerio Fiscal.

Sobre esta cuestión hemos de recordar que el artículo 2.2 del Código Penal prevé la audiencia del reo "en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable". Por ello, desde el momento en que no existe duda sobre el carácter beneficioso de la nueva ley (por cuanto reduzca la pena privativa de libertad), no ha de reproducirse el trámite de audiencia, pues ya fue debidamente cursado por la Sala sentenciadora con el traslado para alegaciones del escrito de recurso. La defensa del penado tuvo conocimiento completo de los distintos e insistentemente reiterados argumentos y peticiones del Fiscal; ha podido responder a la petición de incremento de las penas accesorias que plantea en su recurso de forma tan repetida, y ha tenido, por lo tanto, oportunidad de responder a todos y cada uno de los puntos suscitados.

Decretar la retroacción de actuaciones ahora no encuentra justificación, máxime cuando el propio Ministerio fiscal nada impulsó -en defensa de la legalidad- ante la Sala de instancia en su momento, resultando por lo tanto ahora incoherente el intento de revocación de la resolución judicial por cuyo trámite en su día no mostró la misma posición que ahora.

6.- Otro de los puntos en los que insiste el recurso del Fiscal pasa por la adición a las penas ya impuestas en la sentencia que se revisa, de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. También propone que se imponga otra pena, de multa de un mes por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP, si bien sobre este segundo extremo nada se argumenta con detalle en el recurso.

La pena de inhabilitación especial que mencionamos ya figuraba en la anterior redacción del artículo 192.3 CP con carácter imperativo para los delitos sexuales sobre menores (de los antiguos Capítulos II bis o V del Título VIII del Libro II CP). Ahora, en la nueva versión experimenta tres variaciones de gravamen: a) se extiende a todos los delitos del Título VIII; b) se añade el concepto de "actividad" a los anteriores de profesión u oficio; c) se incrementa la duración de la pena (antes era de 3 a 5 años superior a la de prisión impuesta; ahora se eleva de 5 a 20 años si el delito fuera grave, y entre 2 y 20 si fuera menos grave).

Esgrime el Ministerio público, como base de su petición, la necesidad de proceder a la aplicación de la norma completa, en aquellos casos en los que se lleve a cabo la revisión de la pena por considerar que la nueva ley es favorable, y no de forma troceada, seleccionando solamente partes de la nueva norma prescindiendo de su integridad.

A propósito de esta cuestión, la Sala vino siguiendo un criterio que se ha visto corregido por el Tribunal Supremo en los términos que se expondrán a continuación.

CUARTO.- Las cuestiones anunciadas como marco de enjuiciamiento han sido objeto de estudio por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su relevante Sentencia 523/2023, de 29 de junio de 2023 (ROJ: STS 2827/2023), cuyos criterios -sin perjuicio del interés que puedan suscitar algunas de las precisiones contenidas en los votos particulares- hemos de seguir. Esencialmente de entre ellos destacamos:

- Con relación a la proyección de las Disposiciones Transitorias de la reforma operada en el Código Penal en el año 2015, señala la Sala Segunda en la resolución que invocamos que "Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla". Ahora bien: cuando se prescinde de estas normas específicas, "No podemos hablar de una ultraactividad normativa", de tal modo que "si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables". (FJ 2º). Ya en este mismo sentido se había pronunciado con anterioridad, por ejemplo, en la STS de 8 de junio de 2023 (ROJ: STS 2809/2023).

- Con relación al canon de comparación para definir cual resulta ser la norma más favorable, se dice: "la comparación entre dos normas penales, a los efectos de proceder a la aplicación de la que resulta más favorable, no puede hacerse en abstracto. Si así fuera, bastaría con muy pocos conocimientos aritméticos para comprender que siete es menor que doce. El problema estaría resuelto: la norma resultante de la Ley Orgánica 10/2022, resultaría, en tal caso, inequívocamente y siempre más favorable. Pero la comparación, en efecto, ha de hacerse en concreto.

En el modo de proceder para ello sí discrepamos. La ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado". (FJ 3º.6)

- Con relación a la integridad de la norma que debe ser aplicada en este necesario ejercicio comparativo, señala la misma Sentencia que: "La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra". (FJ 4º).

QUINTO.- Con arreglo a todas estas especificaciones, en el supuesto que nos ocupa hemos de tener en cuenta como base inexorable dos referencias cruciales:

1.- Que como consecuencia de la reforma, la pena correspondiente al delito juzgado ( artículos 178 y 179 CP), se ve modificada a la baja, al pasar de 6 a 12 años de prisión al tramo comprendido entre los 4 y 12 años, al haberlo así querido establecer el legislador en la tan citada L.O. 10/2022.

2.- En la Sentencia de la que dimana la presente ejecutoria (y revisión), en cuanto a la individualización de la pena privativa de libertad que ahora se revisa, expresamente se indicó por el Tribunal sentenciador que, aun contando con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena se individualizaba en la mínima extensión posible. Por ello impuso el mínimo contenido cronológico de la mitad superior atribuida -entonces- al delito juzgado.

SEXTO.- Aplicando todos los argumentos expuestos, ha de verse desestimado el motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal, al no compadecerse con la doctrina jurisprudencial antes indicada la insistencia en acudir a las Disposiciones Transitorias del Código Penal de 2015 para oponerse a la reducción de condena que lleva a cabo la Sala de instancia. No es necesario abundar en este punto. La omisión de disposiciones transitorias en la L.O. 10/2022 no permite dotar de fuerza rescatada a las que sí regularon la norma anterior. Por esta razón, carece de amparo jurisprudencial la interpretación que a través de los documentos doctrinales emanados de la Fiscalía General del Estado se defiende a propósito de la posibilidad de imposición de la misma cuantía penológica al delito cometido de acuerdo con la regulación vigente. No se trata de acogerse a esa posibilidad, sino de optar por la que -con arreglo al texto legal- resulta más acomodada al mandato establecido en el artículo 2.2 del Código Penal.

La precisa reducción de la pena privativa de libertad que lleva a cabo el auto recurrido se acomoda con impecable respeto a las reglas determinantes de la retroacción favorable. Acogiendo los términos concretos en los que se llevó a cabo la imposición de la pena (contando con la concurrencia de la agravante de reincidencia), el punto mínimo de la que resulta aplicable ahora sitúa la pena de prisión en la dimensión acordada por la Audiencia provincial.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Ya nos hemos pronunciado también acerca de la improcedencia de la tesis que pretende la revocación del auto recurrido por el hecho de no haber dado audiencia personal al penado en incidente tramitado de forma separada. Ni resulta necesario (al no haberse suscitado duda alguna en el Tribunal sobre el carácter beneficioso de la nueva Ley) ni tampoco lo estimó preciso el propio Ministerio Público que ahora esgrime como novedad este motivo. Si consultamos la Ejecutoria remitida por la Sala a este Tribunal de apelación, podremos verificar que en el informe emitido por el Ministerio Fiscal con fecha 10 de enero de 2023 (folios 102 y 103), cumplimentando el traslado a las partes concedido por la Sala a propósito de la eventual revisión de la condena, absolutamente nada dijo sobre la apertura de incidente ni tampoco interesó la audiencia del penado que ahora -como cuestión novedosa- intercala en el recurso. Ni suscitó entonces motivo alguno, ni ahora esgrime cuestiones que pudieran conducir al examen de indefensión que pudiera provocar -para alcanzar la conclusión de retroacción- la declaración de nulidad de actuaciones.

El motivo ha de correr la misma suerte que el que le precede.

En tercero y último lugar, sí que procede acoger parcialmente la petición "más subsidiaria" del recurso, que implica la adición a las penas impuestas en la Sentencia revisada la pena accesoria de inhabilitación especial que se solicita, aunque no así la medida de libertad vigilada.

- La nueva redacción resultante de la reforma (que, como hemos visto, ha de aplicarse en su integridad y no por partes seleccionadas) dio lugar a que el artículo 192.3 disponga en su párrafo segundo: " la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada." Por cuanto ya hemos expuesto con anterioridad, la aplicación "en bloque" de la nueva ley, determina la adición de esta pena a cuanto se dispone en la sentencia (sin perjuicio de que parte de su duración se solapa ya con la inhabilitación absoluta impuesta en la sentencia de la Audiencia provincial).

- Ahora bien: la medida de libertad vigilada no es una innovación de la reforma. Ya existía en el Código penal (artículos 96, 105, 106...) y su imposición, era potestativa en algunos casos e imperativa en otros; resultaba imperativa para los delitos contra la libertad sexual a tenor de lo dispuesto en el artículo 192.1 CP. Lo que ocurre es que este apartado concreto no ha sufrido modificación en la L.O. 10/2022, por lo que no podemos decir que se haya visto afectado por la reforma ni por lo tanto le resulten de aplicación cualesquiera reflexiones en torno al principio de retroactividad de la norma más favorable.

Naturalmente, que sin perjuicio de ello, sí que ha de someterse la aplicación de la medida a los postulados del principio acusatorio, y a propósito de esta vinculación es donde advertimos el tropiezo que nos impide acoger la petición del Ministerio fiscal. Ni esta parte ni tampoco la acusación particular solicitaron en sus conclusiones definitivas la imposición de la medida. Aunque en el artículo 192.1 aparece como preceptiva, la Sala sentenciadora no la impuso en la sentencia.

Si no fue nunca solicitada por las partes acusadoras, tampoco se impuso en la sentencia y no forma parte de la "ley nueva" resultante de la reforma operada por la L.O. 10/2022, no es procedente acogerla ahora a propósito del recurso promovido contra la revisión de condena. Su novedosa adición (estando contemplada ya en el Código Penal con anterioridad a la reforma) supondría una clara vulneración del principio acusatorio.

SÉPTIMO.- Por todo este conjunto de razones, procede la estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal (por consecuencia habrá de mencionarse a la acusación particular), en los términos expuestos, y sin que proceda hacer imposición de las costas causadas en esta fase de alzada.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,