Auto Penal 26/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 206/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Esta Sala resulta competente para conocer de la presente querella, ex art. 73.3.b) LOPJ, pues los Magistrados denunciados lo son por supuesto delito de prevaricación cometido en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Los hechos imputados a los querellados son, en realidad, muy simples. La resolución pretendidamente prevaricadora, el Auto 279/2020, de 12 de mayo , incurriría en graves defectos de motivación cuando confirma, en apelación, el Auto 52/2020, de 13 de enero, del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid - doc. nº 5-, que había acordado " el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones -diligencias previas 369/2019- por falta de indicios mínimos sobre la realidad de la actividad ilícita denunciada respecto de quienes han sido identificados como presunto autor". El objeto de instrucción, en síntesis que efectúa la propia Sección 6ª, es la denunciada apropiación de parte de los enseres que el querellante dice haber tenido en su primer despacho y que debían haber sido guardados por la empresa de mudanzas en un guardamuebles; enseres no devueltos al denunciante...

En concreto, lo único que la querella reprocha al Auto 279/2020 es lo siguiente:

"Poco hay que decir ante la contundencia del hecho: La Sala dice textualmente: ...'por lo que (lo que) procedería, en todo caso, sería el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Sin embargo,

tal pronunciamiento no ha sido solicitado por la parte recurrente...'. Tal resolución... puede ser una prevaricación pues parece indiscutible que la Sala conoce que la jurisdicción penal no es rogada. Pero es que, además, resultaba incierto porque en el folio 4 del recurso de apelación, se razona y, lógicamente, se pide que, en todo caso, procedería el sobreseimiento provisional (documento n° 6)".

Se reprocha a los querellados haber incurrido en un inadmisible rigorismo formal: el consistente en olvidar a sabiendas que en el cuerpo de su recurso de apelación sí había expresado que lo procedente era un sobreseimiento provisional, dando lugar así a la injusticia de " dejar al letrado despojado sin ningún tipo de reparación y quizás, sobre todo, privándole del ejercicio de sus derechos al confirmar el sobreseimiento libre cuando se podía y se debía haber investigado sobre todo el contenido de la mudanza, su valor y su paradero...". Ese hecho no constituiría una mera desatención o negligencia simple, sino que incluso excede de la ignorancia inexcusable y entraña, por ello, un delito de prevaricación en su modalidad imprudente del art. 447 CP, aunque en el encabezamiento de la querella también se mencione el art. 446.3ª -modalidad dolosa.

A partir de aquí la querella se limita a recordar la gravedad de los hechos que en su día había denunciado y que originaron las DIP 369/2019, del JI nº 30: que la empresa de Mudanzas Hortaleza se había apropiado de todo el despacho profesional del querellante y hoy actor: al realizar el traslado a su nuevo despacho, parte del mobiliario, expedientes, colecciones de libros y objetos de arte y de decoración habría sido llevado a un guardamuebles con la anuencia del querellante; guardamuebles en el que al final solo aparecieron dos ordenadores... El denunciado niega haberse apropiado de nada y dice que al guardamuebles solo se llevó el referido material informático...

TERCERO.- El análisis de la admisibilidad de la querella, a la vista del factum de la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza, a saber:

Es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, "la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento".

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya "ab initio" en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un " ius ut procedatur" conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, "el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados..." (entre otras, SSTCC 106/2011 , de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, más próximamente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

" El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur , lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principiopro actioneprohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2) ' ( STC190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3) ".

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

"...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusiónab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5;41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación delius puniendicon el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC41/1997 , 74/1997 )" ( STC218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur , no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)".

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, " junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos" (AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, " dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación " (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)" [FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 - ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268) ].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): " no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 - roj ATS 3676/2018-.

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina ( ROJ ATS 10518/2015, FJ 2):

"Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".-

En parecidos términos, el FJ 3º del ATS de 11 de julio de 2016 - roj ATS 7305/2016). Cfr. asimismo, entre muchos, el FJ 2º del ATS de11 de marzo de 2020 - roj ATS 3623/2020; el FJ 2º del ATS 20.117/2023, de 15 de febrero - roj ATS 1881/2023; y el FJ 2º del ATS 20.212/2023, de 28 de marzo - roj ATS 4776/2023.

CUARTO.- El análisis del factum de la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento, ha de tener presentes "las notas características de lo delictivo" y, en concreto, del delito que se imputa al Magistrado querellado.

A. Con respecto a la " prevaricación judicial ", para verificar si concurren o no, ab initio, indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 ( ROJ STS 6196/2013), que literalmente proclama (FJ 1):

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles ... El carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia" ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable . En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión " a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -"iura novit curia"-.", ( STS nº 2338/2001).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) - ROJ STS 1516/2015-, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017-, cuyo FJ 3º dice:

Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta ( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar "esperpéntica", "apreciable por cualquiera", u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia . La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica " a sabiendas ", nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico".

En los mismos términos el FJ 6º.2 de la STS 554/2018, de 14 de noviembre ( roj STS 3828/2018).

También es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017 , roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, "stricto sensu", es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia . En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios".

Aspecto objetivo del tipo, la notoriedad de la injusticia, que, insistimos tiene que ver con la lesión del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando arbitrariamente el Derecho, no con la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso ( STS 2/1999, de 15 de noviembre).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la denuncia y/o de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad ; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

En concreto, respecto del deber de motivación -como exigencia procesal- la Sala Segunda recuerda, cierto es (ATS 14-4-2014, rec. casación 20073/14), que " en las motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto"-. Mas también hemos de tener presente que el déficit de motivación y aun su absoluta falta -por oposición al caso de motivación encubridora de la antijuridicidad-, que sin duda abocan a una nulidad de pleno derecho, no son per se indiciarias de prevaricación sin otras circunstancias concurrentes, como el torcimiento del proceso debido, que permitan apreciar los atisbos de criminalidad. Una de esas circunstancias es la naturaleza de la decisión que se adopta: v.gr., es inexcusable el deber del instructor de motivar sus decisiones que entrañen una inmisión en los derechos fundamentales del investigado -v.gr., entre muchas, STC 173/2011, de 7 de noviembre, fj 2-, de modo que la inobservancia de tan ostensible deber de hacerlo puede ser calificada de irregularidad procesal verdaderamente esencial -por eso puede ser indiciaria de prevaricación.

Esto ha de cohonestarse con otro dato legal, a saber: que la falta absoluta y manifiesta de motivación de resoluciones judiciales esté tipificada como infracción disciplinaria por la LOPJ, cuyo art. 417.15 califica como infracción muy grave: "La absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme. Si la resolución inmotivada no fuese recurrible, será requisito para proceder la denuncia de quien fue parte en el procedimiento". Esta dicción dificulta sobremanera atribuir trascendencia penal a un déficit de motivación por ese solo hecho, y máxime, visto el tenor del art. 417.15 LOPJ. A lo que se ha de añadir que esta regulación legal también da idea de que el ámbito administrativo sancionador, y a fortiori el penal, no son los escenarios adecuados para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias y, en este caso, a través del correspondiente incidente de nulidad, o eventualmente, de un recurso de amparo.

En este punto, tampoco cabe ignorar, en el ámbito penal en que nos movemos, una obviedad -así la califica la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, que pone de manifiesto, por todas, el FJ 7 de la Sentencia de 27 de febrero de 2012 ( ROJ STS 813/2012), cuando dice:

" aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia, siempre que esté razonada" ( idem STS, 2ª, 8/2010, que cita).

B. En lo que toca a la modalidad imprudente del tipo penal, señala el FJ 2 de la precitada Sentencia de 20 de diciembre de 2013:

"En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS 333/2006, de 15.2 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable (por ello en el Código anterior no se aplicaba el tipo de imprudencia genérico incriminándose específicamente la prevaricación imprudente, artículo 355 C.P 1973). La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

Por ello -recuerda la STS. 359/2002 de 26.2- el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el legislador a través del art. 447 CP ( AATS. 16.7.2008 y 13.10.2009). En consecuencia el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en la doctrina si la fórmula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la resolución es correcta .

Por ello la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia .

En definitiva, la configuración del mentado tipo del art. 447 CP, requiere dos elementos: uno subjetivo, o sea, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, y uno objetivo, la manifiesta injusticia de la resolución. Con relación al primero, la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los adjetivos "grave" e "inexcusable", "grave en la terminología del Código Penal se contrapone obviamente, con leve (imprudencia leve apostilla dicho testo legal en varios preceptos cuando valora la conducta culposa del agente), y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002), la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria quedando fuera cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de prevaricación no es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de imprudencia temeraria.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido configurando la imprudencia temeraria como la omisión de las más elementales normas de diligencia y cuidado exigibles al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito del art. 447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico, haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa. Por el contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor de diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un juez de formación media, no a los del Juez que dictó la resolución, pues en este último caso nos encontraríamos ante un caso de prevaricación dolosa.

Por último si es necesario resaltar que es doctrina reiterada que la disconformidad con una resolución judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal . Asimismo en lo concerniente al bien jurídico protegido del mentado ilícito penal de prevaricación se ha pronunciado esta Sala Segunda, en el sentido de que " este delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso, sino en la vulneración del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando el Derecho...", lo que supone que "... se produce un abuso de la posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales " ( STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999, y también se ha subrayado cual es el fundamento del delito de prevaricación, al mencionar que la existencia de un poder judicial, o de una autoridad judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez exclusivamente a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la norma supone la ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos.

Ahora bien la tarea judicial es susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por personas que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos . El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible con dolo o culpa- cuyo fundamento común es el hecho de "torcer el derecho", lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica ( STS 102/2009 de 3.2)".

En el mismo sentido, el FJ 11º.3 de la STS 367/2020, de 2 de julio ( roj STS 2053/2020).

QUINTO.- La querella adolece manifiestamente de fundamento: los hechos relatados no revisten el menor indicio de prevaricación, de la injusticia objetiva y del voluntarismo subjetivo que la definen.

El análisis de los indicios de prevaricación ha de recaer sobre la resolución pretendidamente típica, en este caso el precitado Auto 279/2020, de 12 de mayo . Esta extensa resolución resulta totalmente incuestionada en sus tres primeros fundamentos: el primero resume a la perfección los argumentos del recurso de apelación; el segundo reseña la doctrina del TC sobre cuándo una decisión de archivo y/o de sobreseimiento cumple los deberes constitucionales de motivación; el tercero justifica cumplidamente por qué la Sección Sexta comparte las apreciaciones del Instructor sobre cuándo se extingue el plazo hábil para instruir y las razones dadas para no reiterar la práctica de diligencias o acordar otras nuevas, enfatizando al respecto el aquietamiento de la parte recurrente. Lo único objetado concierne al FJ 4º, cuando dice:

" Y efectivamente de las diligencias practicadas, una vez recibida declaración a los operarios de la mudanza y a las dos personas que se encontraban en el despacho de la calle Velázquez cuando se llevó a cabo, además de Dª Agueda, no es posible la justificación (de) la perpetración del hecho delictivo denunciado por lo que lo que procedería, en todo caso sería el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Sin embargo, tal pronunciamiento no ha sido solicitado por la parte recurrente, que lo que interesa y en lo que fundamenta su recurso es en la necesidad de continuar la tramitación de las diligencias previas conforme a lo dispuesto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que dicha pretensión pueda prosperar por las razones expuestas, por lo que procede, en conclusión desestimar las pretensiones de la parte recurrente".

Es decir, que la presunta prevaricación traería causa de un rigorismo formal en el entendimiento del ámbito propio del recurso de apelación: si la Sala creyó procedente el sobreseimiento provisional, aunque formalmente no haya sido pedido, debió acordarlo. Ese formalismo enervante sería, en su caso, lesivo del art. 24.1 CE.

Pues bien, de entrada esta Sala no aprecia la inadvertencia, el error patente que denuncia la querella, cuando le atribuye tal inadvertencia negligente a la Sección 6ª en la medida en que el Auto dice que " el pronunciamiento de sobreseimiento provisional no ha sido solicitado por la parte recurrente"; a lo que contrapone el querellante que en el cuerpo de su escrito de recurso de apelación sí indicaba que, al menos, procedería el sobreseimiento provisional... La Audiencia no incurre en absoluto en la incuria que se le achaca, pues el propio Auto reconoce en el FJ 1º que el recurso de apelación señala que en todo caso lo procedente sería el sobreseimiento provisional... La Sala fue consciente de este alegato. Lo que sucede es que entiende que al no haberlo trasladado al suplico no ha lugar a su otorgamiento.

Ya hemos reseñado la doctrina jurisprudencial que estima que la disconformidad con una resolución judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal; para solventar las disfunciones nacidas de la falibilidad humana está el régimen de recursos...; la acción penal por prevaricación exige una injusticia objetiva que trasciende la mera ilegalidad, porque es expresión del puro voluntarismo del Juez, que sobrepone su voluntad a la del Derecho, asumiendo postulados absolutamente indefendibles...

Pues bien, compártase o no esa opinión, no es radicalmente indefendible postular que el recurso de apelación contra un auto de sobreseimiento libre en el que se pide la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado ex art. 780 LECrim, pueda ser desestimado porque no proceda esa petición, aun entendiendo la Sala sentenciadora que lo pertinente hubiera sido un sobreseimiento provisional. Que es una concepción restrictiva de la congruencia en el ámbito de los recursos, sin duda; pero no es menos cierto que es un postulado no exorbitante en términos jurídicos -no decimos que acertado- propugnar que el Tribunal se ve condicionado al resolver una apelación por los términos estrictos en que se formula el suplico.

La parte tuvo a su alcance interponer un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de su derecho de acceso a los recursos que no interpuso; en su lugar, suscitó un inviable recurso de casación, como lo revela el hecho de que ni siquiera consta haya recurrido en queja el Auto denegando tenerlo por preparado. Ya la propia querella apunta la improcedencia de la casación intentada, lo que resulta de la inexistencia de una previa resolución judicial fundada que suponga una imputación formal del investigado en las diligencias en que se acuerda el sobreseimiento libre -cfr., la paradigmática STS 794/2021, de 20 de octubre - roj STS 3778/2021-, con cita de numerosos precedentes...

Así pues, la injusticia objetiva de la resolución pretendidamente prevaricadora por el precitado entendimiento procesal no alcanza la entidad de torsión del Derecho que permita apreciar indiciariamente el elemento objetivo del tipo de prevaricación.

Sin que hayamos de olvidar que lo prevaricador, al decir de la querella, es esa concepción procesal de la congruencia, tampoco está de más considerar que, en las circunstancias del caso, la injusticia material del Auto confirmando el sobreseimiento libre en absoluto resulta diáfana e indiscutible: en esta sede la querella no refuta -quizá por remisión a lo que dice la Audiencia- las extensas razones del Juez instructor para apreciar el sobreseimiento libre por inexistencia de indicios racionales de haberse perpetrado el despojo del querellante ( art. 637.1º LECrim, en la calificación que hace la Sección 6ª de los argumentos del Instructor); y sucede, a renglón seguido, que la Audiencia rememora en el FJ 4º del Auto 279/2020 -pág. 14- las razones por las que en su día - en su Auto 577/2019, de 16 de julio, que se acompaña como doc. nº 4 - revocó el sobreseimiento libre y ordenó la práctica de nuevas diligencias, pero en realidad, tras enumerar las nuevas diligencias practicadas, ese mismo FJ 4º se limita a afirmar, al modo de un ita ius esto, que " no es posible la justificación de la perpetración del hecho delictivo denunciado "..., por lo que procedería el sobreseimiento provisional... Si bien se mira, en rigor, esta afirmación se puede anudar técnicamente, casi con más precisión, al supuesto primero de sobreseimiento libre del art. 637 LECrim, que al sobreseimiento provisional consistente en que no resulte debidamente justificada la perpetración del delito... del art. 641.1º LECrim: que no resulte debidamente justificada la comisión del hecho delictivo es, en sí mismo, muy distinto de que no sea posible esa justificación.

No cabe ignorar cómo la Sala Segunda en no pocas ocasiones ha puesto de manifiesto la dificultad de distinguir supuestos de genuino sobreseimiento libre del sobreseimiento de carácter provisional -así, v.gr., la propia Sentencia supra citada 794/2021, de 20 de octubre .

En estas circunstancias, la mera denuncia de un rigorismo procesal no exorbitante en un caso nada inequívoco desde el punto de vista de fondo acerca de la índole del sobreseimiento pertinente -examinada esa equivocidad con el carácter formal y externo del juicio que es propio de esta sede, ajena al ámbito de los recursos ordinarios- resulta totalmente insuficiente para acreditar indiciariamente la torsión del Derecho y la injusticia objetiva, trascendente del mero desacierto en la legalidad, que definen la conducta típicamente prevaricadora.

Procede, pues, la inadmisión a trámite de la querella presentada el 21 de febrero de 2024 por la representación de Dª. Celestina, sin que, en lógica consecuencia, haya lugar a practicar ninguna de las diligencias de instrucción interesadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,