Auto Penal 25/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 167/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 73.3.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia resulta competente para conocer de "La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".

De igual modo que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados puede incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular ( artículo 406 de la misma Ley Orgánica), la acción que se dirija contra los miembros del Ministerio Fiscal obedece también a determinados requisitos derivados de la forma de inicio del proceso y ejercicio de la acción penal. Son los que rigen la admisión de la querella a trámite -con independencia de la condición estatutaria del querellado- y aparecen contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En tal sentido hemos de tener en consideración el contenido de los artículos 277 y siguientes del mencionado texto legal.

En el ámbito formal se requiere la presentación de querella con firma de Letrado y por medio de Procurador autorizado por poder bastante, que expresará con claridad:, el nombre, apellidos y vecindad tanto del querellante como del querellado), la relación circunstanciada de hechos, las diligencias que el querellante entiende que han de practicarse y la petición de admisión (Artículo 277). Antes ha de haberse cuando menos intentado el acto de conciliación que se prevé en el artículo 278 si la querella tuviese por objeto algún delito de los que solo pueden perseguirse a instancia de parte. En los delitos de calumnia e injuria causadas en juicio, es necesario obtener la licencia del Juez o Tribunal que de él hubiera conocido, con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal (artículo 279).

También hemos afirmado que la competencia inherente a esta Sala, al concentrarse en el conocimiento de las causas por delito cometido por Jueces o Magistrados, o miembros del Ministerio Fiscal, no alcanza a otras personas (no aforadas) contra las que pudiera dirigirse la acción penal, salvo en aquellos supuestos que, por la incontestable conexidad material haya de seguirse la causa contra todas ellas en un solo proceso (en línea con una constante doctrina jurisprudencial, resumida entre otros muchos y por ejemplo en el ATS de 21 de junio de 2022 - ROJ: ATS 9954/2022)

SEGUNDO.- Pero igualmente, en lo que afecta ya al fondo, tiene plena aplicación el contenido del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la querella ha de ser desestimada cuando los hechos en los que se fundan carecen de entidad penal y por ello no pueden ser constitutivos de delito.

Como marco general procede recordar que en numerosos pronunciamientos el Tribunal Constitucional sostiene constante doctrina, ya clásica, al afirmar que "tiene declarado (entre otras STC 148/1987, de 28 de septiembre) que quien ejercita una acción en forma de querella no tiene en el marco del art. 24.1 de la Constitución un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación". ( ATC 459/1988, de 18 de abril de 1998).

La proyección negativa de la inadmisión de la querella se resalta en el citado artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto ordena su desestimación cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". La valoración básica de esta significación penal no puede hacerse sino en función del modo en que aparecen relatados, y no en la medida en que resulten acreditados, dado que si averiguarlos es la función del proceso, su verificación no puede convertirse en requisito o presupuesto de la incoación.

La ley se expresa en modo negativo. No dispone que el Juez admitirá la querella cuando los hechos sean constitutivos de delito, pues ello obligaría a un análisis prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que -al menos en opinión del querellante- aparecen integrados en los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley deja esta verificación para un momento posterior. Ahora bien: contempla el rechazo de la querella en el instante inicial cuando los hechos, claramente, no puedan ser constitutivos de delito; cuando pueda descartarse ya desde un primer momento su relevancia penal.

Por flexible que haya querido presentarse el trámite de admisión en cuanto al fondo del asunto, nadie tiene derecho a la incoación y seguimiento de un proceso penal sobre presupuestos infundados. El derecho a la tutela judicial efectiva no solo abarca la vertiente del acceso a la jurisdicción, sino también la protección de todos los ciudadanos contra acusaciones carentes de toda justificación.

En todo caso, el juicio de admisión de una querella a trámite ha de resaltarse que ni prejuzga en modo alguno ni condiciona el devenir procesal de la causa. Se trata exclusivamente, desde un punto de vista indiciario, de examinar (en términos del ATS de 5 de marzo de 2024. ROJ: ATS 2788/2024), la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, y siempre que se disponga de algún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, más allá de la simple afirmación del querellante de la existencia de delito sin ningún apoyo objetivo.

Según afirma -entre otras muchas- la STS 432/2023, de 5 de junio, "Conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas AATS 11-6-2016, causa especial 20440/2016, y 18-12-2020, causa especial 20542/2020), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional".

TERCERO.- En el presente supuesto, en la querella se relata:

- En primer lugar, que el día 11 de marzo de 2024, a las 13:47 horas, un periodista de eldiario.es se personó en el inmueble donde radica el domicilio personal del querellante, e intentó acceder al domicilio, impidiéndoselo el portero, y siendo identificado a continuación por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ese mismo día, a las 19:11 horas, se puso en contacto telefónico con el querellante, señalándole que el Ministerio fiscal había interpuesto una denuncia contra él por dos delitos fiscales, dándole detalles de dicha denuncia y conminándole a que hiciera manifestaciones " porque la noticia se publicaría al día siguiente". El querellante no hizo declaración alguna, siendo ésta la primera comunicación que recibió de la posible formulación de la denuncia del Ministerio Público.

- A continuación, con minucioso detalle una serie de contenidos difundidos por dos conocidos medios de comunicación los días 12 y 13 de marzo, en los que se ofrecía información acerca del querellante.

El día 12, a las 6:01, el diario.es publicó la noticia firmada, entre otros, por el periodista ya citado, titulada "La pareja de Brigida defraudó 350.951 euros a Hacienda con una trama de facturas falsas y empresas pantalla", recogiendo en el cuerpo del artículo, no solo la afirmación de que "La Fiscalía denuncia en el juzgado dos delitos de fraude fiscal y uno de falsedad documental que la Agencia Tributaria atribuye a la pareja de la presidenta de Madrid para evitar pagar impuestos de sus negocios millonarios en la pandemia!, sino también una serie de detalles sobre la investigación que se dice iniciada dos años antes.

Tres horas después, a las 8:50, el fiscal D. Isaac envió un email al abogado del querellante ajuntándole la denuncia que referían y reproducían los medios de comunicación.

- El día 13 a las 22:52 horas, la Cadena SER publicaba un artículo bajo el título: "El novio de Brigida ofreció a la Fiscalía llegar a un pacto declarándose culpable de dos delitos para evitar el juicio". En dicho artículo se decía: "Según un correo al que ha tenido acceso la Cadena Ser, el abogado de Gervasio ofreció un acuerdo a la Fiscalía tras reconocer íntegramente los hechos y afirmar que ciertamente se han cometido dos delitos contra la Hacienda Pública".

También -según la querella- se expresaba en este segundo artículo que "La Fiscalía de Madrid prepara un comunicado al respecto que será publicado en las próximas horas".

- Seguidamente señala la querella: "El jueves 14 de marzo de 2024, tal y como anunciaba el día anterior la Cadena Ser, la Fiscalía de Madrid emitió un comunicado público" a través de una Nota Informativa, que se trascribe a continuación.

- Al mismo tiempo se inserta gráficamente en la querella un correo electrónico dirigido a la Fiscalía, en el que figura la sociedad de la que se identifica como administrador único al querellante, y en pie de firma el nombre de un despacho de abogados. En dicho e-mail se afirma la voluntad "de esta parte" de alcanzar una conformidad penal, reconociendo íntegramente los hechos. La reproducción gráfica del correo electrónico apareció, según la querella, en el Diario El País del día 14 de marzo (a las 7:14 horas) y en el diario.es a las 10:22, formando parte de sendos artículos.

- También da cuenta la querella de las gestiones emprendidas desde la Fiscalía General del Estado a fin de reunirse con el Consejo General de la Abogacía y el Iltre. Colegio de la Abogacía de Madrid el día 15 de marzo, así como de la carta hecha pública por el Fiscal General del Estado el día 18 de marzo a propósito de las comunicaciones que habría mantenido el Ministerio Fiscal con la defensa del querellante.

CUARTO.- El querellante, aun siendo consciente de que no es requisito exigible en la querella la inclusión de argumentación jurídica sobre la posible subsunción de los hechos en un determinado tipo penal, sí apunta que los hechos podrían enmarcarse en los delitos de violación de secretos (del artículo 417 del CP) o de descubrimiento y revelación de secretos (del artículo 197 y ss del CP) .

Entiende -en resumida síntesis- que las acciones relatadas resultan imputables a los representantes del Ministerio Fiscal, que por razón de su cargo tuvieron acceso a los soportes, datos, información y comunicaciones hechas públicas, y que mediante sus acciones se produjo una revelación de la intimidad y de la información tributaria, procesal y de defensa asociada al querellante. Se ha quebrantado el secreto, la confidencialidad y reserva frente a cualquier tercero de datos y comunicaciones, antes incluso de que el procedimiento penal se iniciara.

Afirma también que las conductas protagonizadas por los querellados no han tenido nunca como "misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" (Artículo 1 de la Ley reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), y que la posición de garante del Ministerio Público se vio completamente pervertida con ocasión de los hechos que nos ocupan.

Más aún: considera la querella ("nadie duda", dice exactamente) que "si el querellante hubiera mantenido una relación sentimental con cualquier otra persona, jamás se habrían producido las conductas y los hechos delictivos que nos ocupan".

Por otra parte, y ajustándose correctamente a la estructura de contenidos indicada en el artículo 277, en conexión con el 312, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la querella se propone la práctica de una serie de diligencias de investigación -de distinta naturaleza, objetiva y subjetiva- que el querellante considera necesarias, posibles y pertinentes.

QUINTO.- La Exposición razonada elevada a esta Sala por el Magistrado del Juzgado de Instrucción Nº 28 de Madrid parte del razonamiento de que los hechos, tal como han sido presentados, no requieren de una actividad instructora en el propio órgano judicial para derivar la competencia a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia.

Sostiene que, pese a que la Nota informativa de la Fiscalía provincial carece de firma, indiciariamente puede atribuirse a la responsable del órgano, Dña. Claudia. Seguidamente analiza la posible relevancia penal a efectos del artículo 417 del Código Penal.

En cuanto a este aspecto señala: que dicha Nota informativa detalla la cronología de las diligencias de investigación penales realizadas por la Fiscalía, vulnerando con ello las garantías que deben rodear al investigado; particularmente, la reserva de la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo que indica la propia Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado. Añade que la mencionada Nota corroboró una información privada, que afectaba a un particular y que con ello se afecta el derecho de defensa, divulgando una información que no debía ser revelada, y que perjudica al investigado al enfrentarse a un proceso habiendo revelado/confirmado la Fiscalía un reconocimiento de culpabilidad antes del inicio del proceso ante el órgano judicial. Asimismo, destaca el Magistrado que en la Nota se incluyen otros datos que no eran conocidos, que no habían sido difundidos previamente por los medios de comunicación.

Por todo ello, y al entender que esta actuación podría ser constitutiva de un delito del artículo 417 del Código penal imputable a persona aforada, se considera que la competencia para la instrucción de la causa corresponde al Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.- Como hemos dicho antes, no es función de esta Sala en este trámite inicial ultimar el examen sobre el fondo del asunto, ni llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos, sino tan solo analizar si apriorísticamente, de plano y sobre el contenido del relato que se suministra en la querella, ya puede afirmarse que los hechos carecen de toda relevancia penal o por el contrario, están revestidos de indicios que no permitan descartar esta naturaleza. En este último caso, será el curso de la instrucción el que deba esclarecer la naturaleza de tales hechos, así como sus circunstancias objetivas y personales.

Además de esta aproximación indiciaria, resulta siempre imprescindible verificar si el relato de hechos que se contiene en la querella se ve apoyado en algún soporte que pueda respaldar un mínimo grado de verosimilitud. En este caso, a la querella se acompañan todos los artículos periodísticos y nota que se citan, sistemáticamente ordenados, y de cuya correspondencia con la realidad no se plantea esta Sala sospecha alguna.

Dentro de los límites de la provisionalidad de pronunciamiento que son inherentes a este momento procesal, la Sala concluye que no puede descartarse la naturaleza penal de los hechos relatados, y además, que no se presentan ante el Tribunal huérfanos de todo apoyo, ni de indicios objetivos, ni se persigue tampoco por el querellante una investigación meramente prospectiva.

1.- Se relata en la querella que un periodista se pone en contacto con el querellante, informándole de la existencia de una denuncia que la Fiscalía interpondría al día siguiente sobre hechos que consideraba constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública. Se sostiene -con respaldo documental- que posteriormente dos medios de comunicación difunden datos concretos relativos a esta denuncia, que no había sido recibida todavía por el hoy querellante. Se difunden también en varios medios de comunicación las comunicaciones electrónicas mantenidas entre la defensa letrada del Sr. Gervasio y la Fiscalía. Por parte de la Fiscalía se hace pública una Nota en la que se detalla con precisión cronológica absolutamente minuciosa (hasta entonces desconocida) el contenido y desarrollo de las diligencias que se habían realizado en esta fase pre-procesal, entre las cuales se incluyen las gestiones mantenidas con la defensa del Sr. Gervasio en torno a estos hechos y su posible futuro penal.

2.- Al haberse acumulado a las Diligencias iniciales la Exposición razonada recibida del Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 28 de los de Madrid, y versar sobre los mismos hechos, ha de expresarse que, a juicio de la Sala, dicha exposición es oportuna y ajustada al régimen legal que -entre otras resoluciones- viene indicado por el Tribunal Supremo en STS 277/2015, de 3 de junio (FJ 39), y ATS de 29 de febrero de 2024 ( ROJ: ATS 2403/2024). Con la provisionalidad propia de este momento inicial, consideramos que dicha Exposición no se sustenta en vagas sospechas nominales, contiene el desarrollo de una conclusión argumentada, y, además en este caso, dada la naturaleza concreta de los hechos tal como aparecen descritos, entendemos que preserva las garantías de los querellados al optar el Magistrado por la remisión de la causa al Tribunal Superior de Justicia justificando la ausencia por su parte de la práctica de diligencias adicionales de investigación.

En la Exposición el Magistrado que recibe la denuncia incide -en síntesis- en dos aspectos. En primer lugar, parte del hecho de que entre las garantías de las que goza el investigado en una causa penal -aplicables a las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal- se sitúa el carácter reservado (y no público) de la investigación. Así resulta de la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, y con la Nota Informativa de la Fiscalía Provincial se ha perjudicado el derecho de defensa. En segundo término afirma que se han aportado, además, detalles que no eran conocidos hasta entonces, con una incidencia extraprocesal susceptible de causar perjuicio a un particular. A la hora de justificar la remisión de la causa al Tribunal Superior de Justicia se basa en la competencia de este órgano para el conocimiento de las investigaciones penales contra aforados, y en el juicio de concurrencia de indicios de la comisión de un delito tipificado en el artículo 417 del Código Penal.

Debe por lo tanto, declararse su admisión y en consecuencia, procede reclamar de dicho órgano judicial la remisión de las actuaciones originales, al ser esta Sala el órgano competente de acuerdo con la ley para el conocimiento de este asunto.

3.- Como hemos apuntado, sin calificar en modo alguno la posible tipicidad de los hechos relatados, ni tener que asumir la calificación jurídica que sobre ellos desarrolla la querella, en contra del criterio expresado en el informe del Ministerio Fiscal la Sala sí llega a la conclusión de que resulta prematuro y no justificado suficientemente el descartar de plano la pertinencia de la investigación de la eventual trascendencia penal de los hechos, así como del grado de participación que pudieran tener los querellados, o bien otras personas, solamente precisable a través de la oportuna instrucción.

En palabras de la STS 214/2020, de 22 de mayo (FJ 5º), el artículo 417 CP contiene "un tipo penal abierto", para cuya cualificación habrá de examinarse la relevancia del perjuicio causado con la conducta que represente una vulneración del deber de sigilo y discreción impuesta al funcionario. Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5, 887/2008 de 10.12).

Con independencia de las consideraciones jurídicas que aparecen conformando el escrito de querella en torno al concepto y deber jurídico del secreto, la narración fáctica sobre la que aquella se sustenta -tan solo sucintamente expuesta en el apartado anterior- permite llegar al juicio indiciario que hemos anunciado: no puede descartarse de plano la relevancia penal de los hechos descritos como constitutivos -en principio y sin ulterior calificación- de las figuras delictivas apuntadas en los escritos de querella y exposición razonada.

De lo que se trata en el presente supuesto es de analizar si se ha visto vulnerado el deber de confidencialidad y reserva inherente a las actuaciones penales, entre las que se comprenden las pre-procesales a cargo del Ministerio Fiscal, y ello requiere a juicio de esta Sala una indagación que solo puede abordarse adecuadamente mediante la oportuna instrucción de la causa.

Debe indagarse hasta si se ha excedido el límite permitido penalmente en el ámbito del derecho a la información que asiste al Ministerio Público al tratarse de unas diligencias penales y por lo tanto reservadas, y asimismo en qué medida han podido perjudicarse los derechos constitucionalmente reconocidos al querellante.

El Ministerio Fiscal en su informe -extensamente argumentado- entendemos que acota el debate desde una perspectiva muy concreta, que no parece abarcar todas las proyecciones del ámbito penal de la revelación de secretos. Esgrime también argumentos que, a modo de una causa de justificación, dan razón de por qué actuó como lo hizo: para salir al paso de determinadas informaciones. Niega que en la Nota Informativa conste nada que no fuese conocido ya. Y afirma que se veía facultado por su propia normativa orgánica, anudando al libre ejercicio del derecho a la libertad de información el deber de trasladar a la sociedad verazmente el hecho noticiable.

Insistimos: sin que pueda entenderse nunca la admisión de una querella como un acto de imputación anticipada, ni una calificación ultimada de los hechos, la Sala no coincide con el juicio de atipicidad de plano basado en estas razones y por ello estima que ha de investigarse el verdadero alcance del conjunto de los hechos relatados en el escrito de querella, y asimismo analizados en la Exposición razonada, pues solamente de este modo puede cumplirse con una finalidad esencial del sumario, tal como se contempla en el art. 299 LECrim, y que consiste en la determinación de todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos (debe entenderse siempre que estos revistan indiciariamente carácter delictivo).

SÉPTIMO.- Sobre la personación mediante querella del Iltre. Colegio de la Abogacía de Madrid como acusación popular.

Según consta en la documentación complementaria remitida por el Juzgado de Instrucción Nº 28 a la Sala, el Iltre. Colegio de la Abogacía de Madrid, que inicialmente se había limitado a presentar una denuncia, ha formalizado querella (y prestado fianza por importe de 4.000 euros), en cuyo texto puede verificarse que se reproduce el relato de hechos que había dado lugar a la elevación de la Exposición razonada a la que nos hemos referido ya con anterioridad.

Ha de tenerse en consecuencia por subsanado el requisito exigido en el artículo 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (a la que se remite el artículo 60 de la Ley reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

En su virtud, procede tenerle por personado en calidad de acusación popular.

OCTAVO.- A la vista de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 299, 312, 774 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala concluye que la presente querella ha de verse admitida a trámite y aceptarse asimismo la Exposición razonada recibida del Juzgado de Instrucción Nº 28 de Madrid.

Tal como con toda claridad recoge la STS 432/2023, de 5 de junio de 2023, contra esta decisión, no cabe interponer recurso.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,