Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN35/2011
Dimanante de Diligencias Previas 1/2009
Recurrentes: Ministerio Fiscal (Fiscalía Especial contra la corrupción organizada. Adheridos: D.
Eusebio , D. Ignacio , Dña. Marí Luz y Dña. Berta
Recurridos : Partido Popular
AUTO Nº 95/2011
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Emilio Fernández Castro
D. José Manuel Suárez Robledano
En Madrid, a diez y seis de noviembre del dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En auto de fecha 20 de septiembre de 2011 el Magistrado Instructor acordó no haber lugar a la solicitud de declaración como imputado de D. Roberto y la denuncia presentada por la Fiscalía Especial contra la corrupción mientras la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no resuelva sobre la cuestión de competencia negativa solicitada por el Instructor.



SEGUNDO.- Interpuesto por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra ese auto, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas.



TERCERO.- Remitido a este Tribunal testimonio de particulares para la sustanciación del recurso, se designó ponente conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno y se señaló para deliberación el 2 de noviembre de 2011, a las 10 horas, quedando finalmente visto para resolución, una vez concluida la deliberación por los citados Magistrados, si bien, al discrepar el Magistrado Ponente inicialmente designado -el Ilmo. Sr., Don José Manuel Suárez Robledano- con la decisión mayoritaria, de conformidad con el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declinó la redacción de la resolución, anunciando la formulación de voto particular, por lo que, en aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Sala, le correspondió tal redacción al Presidente del Tribunal Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto recurrido acuerda en su parte dispositiva no haber lugar 'a la solicitud de declaración como imputado de D. Roberto y a la Denuncia presentada' por la Fiscalía Especial contra la Corrupción mientras la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no resuelva sobre la cuestión de competencia negativa que planteó el mismo instructor.

Frente al contenido de esta resolución, las representantes del Ministerio Fiscal recurrente, en el primero de los fundamentos de su escrito de interposición del recurso señalan que 'discrepan del segundo de los pronunciamientos', esto es, la inadmisión de la denuncia presentada, tras lo que interesan al final de ese escrito que se revoque la resolución impugnada en el sentido de admitir la denuncia interpuesta y la inhibición a favor del TSJ de la Comunidad Valenciana.



SEGUNDO. - La resolución objeto de recurso proviene del escrito que presentó la Fiscalía en este Tribunal, dirigido al Magistrado Instructor, el 11 de julio de 2011, en el que dice que, despachando el trámite conferido por providencia de 7 de julio de 2011 por la que se da traslado del informe de la unidad de auxilio judicial de la AEAT de 6 de julio de 2011 -número de registro 1602/2011-, comparece por ese escrito e: 1. Interpone denuncia contra Juan Ignacio ; la empleada de Orange Market llamada ' Cotorra '; Cornelio ; Florencio ; Leonardo ; Raimundo ; Jose Carlos ; quienes resultaran ser los gestores efectivos de las sociedades FACSA SA, Enrique Ortiz e Hijos contratista de obras SA, PIAF SL, Lubasa de Desarrollos inmobiliarios SL, Fundación Sedesa, Sedesa Inversiones SL y Sedesa Obras y Servicios SA; y los siguientes Diputados de las Cortes Valencianas: Eleuterio , Guillermo , Florinda y Lucio por la posible comisión de un delito electoral del art. 149 LOREG relacionado con las elecciones generales de 9 de marzo de 2008.

2. Interesa se acuerde la inhibición parcial a favor de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana respecto de los hechos que se exponen en ese escrito y podrían constituir el referido delito electoral.

Seguidamente, en el mismo escrito se hace referencia a los hechos cometidos en el año 2008 en relación con el pago de los servicios prestados al Partido Popular de la Comunidad Valenciana (PPCV) por parte de Orange Market -hechos que consisten, en esencia, en el pago de parte de esos servicios por personas distintas del verdadero deudor y el PPCV con fondos opacos, emitiendo facturas Orange Market S.L. a las sociedades pagadoras a sabiendas de que no respondían a operaciones reales, al objeto de encubrir los servicios prestados al PPCV.

Tales hechos, susceptibles de integrar un delito electoral, habían sido incluidos en las resoluciones del Magistrado Instructor y de esta Sala que acordaron la inhibición a favor del TSJ de la Comunidad Valenciana, pero su Sala de lo Civil y lo Penal, en autos de 25 de mayo y 14 de junio de 2011 al resolver sobre esa inhibición y sobre los concretos hechos referidos al año 2008, dispuso que '...no procede realizar en la presente resolución pronunciamiento alguno sobre la existencia de un posible delito electoral en las elecciones del año 2008 en cuanto se encontraba pendiente de finalizar la investigación sobre el mismo y, en particular, el informe de la unidad de auxilio judicial de la AEAT, por lo que, sobre esos concretos hechos, decidió la sala valenciana asumir la competencia sólo respecto del posible delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana, añade el escrito del Ministerio Fiscal, no tomó el consideración al examinar su posible competencia el informe de la UDEF no 75.578/10 de 20 de julio de 2010 por ser de fecha posterior al auto del Instructor en que se acordó la inhibición, y ello a pesar de que le fue remitido un testimonio del mismo.

Pero, siendo el motivo por el que el TSJ de la Comunidad Valenciana no se accediera a la inhibición de todos los delitos que pudieran constituir los hechos referidos al año 2008 la indefinición de los delitos que los mismos pudieran constituir o, más concretamente, si entre los mismos se encontraba el delito electoral previsto en el art. 149 LOREG, entiende el Ministerio Fiscal que esa objeción queda superada por el informe de la Unidad de Auxilio Judicial de la AEAT de 6 de julio de 2011.

Por ello, coincidiendo esos hechos con los que fueron expuestos en el auto del Instructor de 25 de mayo de 2010, de los que el tribunal valenciano solo aceptó la inhibición desde la perspectiva del delito de falsedad, interesa el Ministerio Fiscal, con la formulación de denuncia, nuevamente la inhibición respecto de ellos, con remisión de testimonio del el Auto de inhibición de 25 de mayo de 2010, los informes de la UDEF nº 75.861/09, de 31 de julio de 2009 y 75.578/10 de 20 de julio de 2010, así como el informe de la AEAT de 6 de julio de 2011.



TERCERO .- La presentación de una denuncia por el Ministerio Fiscal ante el Magistrado Instructor, designado únicamente para la instrucción de un procedimiento cuya competencia para su conocimiento ha aceptado esta Sala de lo Civil y Penal, constituye una transgresión del artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, como Sala de lo Penal, el conocimiento de determinadas causas penales, estableciendo únicamente el apartado 4 del mismo artículo el nombramiento de un instructor, entre los miembros de la propia Sala, para la instrucción de la causa.

Esto es, este precepto residencia en la Sala el pronunciamiento sobre la admisión a trámite de la denuncia o querella y sólo tras ese pronunciamiento cabe la actuación del magistrado instructor.

Aun asumiendo esta Sala el pronunciamiento, con motivo del conocimiento de este recurso, sobre la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, lo que realmente se pretende con ella es la puesta en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Valencia, pero utilizando como vía de transmisión al Tribunal de Madrid, de determinadas circunstancias que hacen referencia a unos hechos sobre los que ya asumió la competencia, aunque limitada a delitos de falsedad documental y no al delito electoral que pretende imputar el Ministerio Fiscal.

En efecto, el auto del TSJ de Valencia de 25 de mayo de 2011 , aportado como testimonio para la resolución de este recurso, en su fundamento octavo hace referencia a los hechos que podrían calificarse como delito electoral. En lo que respecta a los ocurridos en el año 2008, menciona la descripción en un informe de la UDEF de existencia de una facturación dual por parte de Orange Market SL al PPCV y que para liquidar las deudas se realiza una facturación ad hoc por la mercantil hacia el partido, 'con conceptos creados al efecto entre Leonardo y Eleuterio , preparando Guillermo los talones eliminando determinados conceptos, y librando Florinda los fondos a indicaciones de Eleuterio , con conocimiento de la emisión de una factura por conceptos ficticios' . En ese auto, tras reconocer la condición de aforados de algunas de las personas mencionadas como posibles partícipes en esos hechos, omite expresamente un pronunciamiento sobre la existencia de un posible delito electoral en las elecciones del año 2008, al estimar que no se 'plantea ni afirma en la inhibición'. Sin embargo, en la misma resolución se asume la competencia para la investigación de los hechos 'relativos a presuntas alteraciones documentales y contables vinculadas al año 2008', haciendo una síntesis de tales hechos.

Se deduce, por tanto, de tal resolución del tribunal valenciano que aceptó su competencia para el conocimiento de los hechos realizados en el año 2008 y que describe en la propia resolución, acordando la dirección de la investigación sobre todas las personas que también menciona: gestores efectivos de Orange Market SL (D. Jose Carlos , D. Leonardo , D. Florencio , D. Cornelio y D. Raimundo , empleada llamada Cotorra ), y a los que lo fueren de las sociedades FACSA SA, Enrique Ortiz e Hijos contratista de obras SA, PIAF SL y Lubasa desarrollos inmobiliarios SL, Fundación Sedesa, Sedesa inversiones SL y Sedesa Obras y Servicios SA, y también a las personas no identificadas y denominadas ' Corsario ' y ' Culebras '; igualmente, a las mismas personas aforadas anteriormente mencionadas en el apartado a) de la parte dispositiva de este auto (D. Gregorio y Dña. María , los Diputados de las Cortes Valencianas Honorables Sres. D. Lucio , D.

Eleuterio , D. Guillermo , Sra. Dña. Florinda ); todos ellos coincidentes con las personas contra las que el Ministerio Fiscal formula la denuncia que ha dado origen a este recurso.

Con independencia, por tanto, de la discutible disección que realiza la misma resolución sobre la calificación jurídica inicial de esos hechos, aceptando la del delito continuado de falsedad en documento mercantil y omitiendo expresamente la de delito electoral -cuando realmente la aceptación de la competencia debe referirse a hechos supuestamente delictivos y no a las calificaciones jurídicas de los mismos-, es evidente que ya la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana conoce de estos hechos y que debe ser ante la misma donde se aporte cualquier elemento nuevo que pueda servir para completar la investigación sobre los mismos y un eventual cambio en su calificación. Es más, en la propia parte dispositiva de este auto comentado del Tribunal valenciano no se mencionan entre los hechos respecto de los que se rechaza la inhibición los relativos al supuesto delito electoral del año 2008.

La necesidad de dirigirse el Ministerio Fiscal directamente al TSJ de Valencia para trasladarle los elementos que aporta con esta denuncia se infiere asimismo de la propia pretensión de este escrito al interesar la inmediata inhibición de la denuncia a ese Tribunal. Intenta así el Ministerio Fiscal que la Sala de Madrid avance una decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia de la que ya desde el principio reconoce no le corresponde su conocimiento. De aceptar tal planteamiento, la resolución de esta Sala quedaría dictada por un órgano manifiestamente incompetente, dando lugar a la causa de nulidad de actuaciones judiciales prevista en el nº 1 del artículo 238 LOPJ . De ese modo podría resultar absolutamente ineficaz la posible interrupción del plazo prescriptivo o la suspensión del cómputo del plazo de prescripción de la infracción criminal que prevé el nuevo artículo 132 del Código Penal , caso de que fuera ese el objeto de la presentación de esta denuncia; suspensión que requeriría asimismo que dentro del plazo de seis meses de la admisión de la denuncia se dictara contra los denunciados resolución judicial motivada en la que se le atribuyera su presunta participación en un hecho constitutivo de delito o falta.



CUARTO.- Lo anterior conduce a la desestimación del recurso, sin que se aprecien especiales motivos para imponer las costas causadas en su tramitación.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Magistrado Instructor el 20 de septiembre de 2011 ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.