Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
RFª.- ROLLO DE APELACIÓN8/2011
Dimanante de Diligencias Previas 1/2009
Recurrente: Don Carlos Jesús
Recurridos : Ministerio Fiscal (Fiscalía Especial contra la corrupción organizada)
AUTO Nº 35 /2011
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Emilio Fernández Castro
D. José Manuel Suárez Robledano
En Madrid, a catorce de abril del dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En auto de fecha 18 de febrero de 2011 , el Magistrado Instructor desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación del imputado Don Carlos Jesús contra el auto de 1 de diciembre de 2009 que acordó requerir al mismo para que en el plazo de un día prestara fianza en cantidad de 1.800.000 euros (UN MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS) para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran imponérseles, en cualquiera de las clases admitidas en los arts. 591 Y 764 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , decretándose, para el caso de que no lo verifique en dicho plazo, el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada, y si de ellos careciere acreditase su insolvencia.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra ese auto, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Remitido a este Tribunal testimonio de particulares para la sustanciación del recurso, se designó ponente conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno y se señaló para deliberación el 6 de abril de 2011, a las 10 horas, quedando finalmente visto para resolución, una vez concluida la deliberación por los citados Magistrados.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente alega cinco motivos frente al auto que acordó como medida cautelar la imposición de una fianza de 1.800.000 euros: 1º que la fundamentación Jurídica se construye sobre una prueba ilícita, los datos contenidos en una memoria externa arrebatada a D. Benito ; 2º existencia de nulidades y recursos pendientes de resolver que pueden determinar la variación o la propia prosecución del procedimiento; 3º falta de motivación; 4ºfalta de proporcionalidad ente las distintas fianzas impuestas , y 5º falta de los requisitos necesarios para la adopción de esta medida cautelar: periculum in mora y fumus boni iuris.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente, en primer término, que se declare la invalidez de la obtención de una memoria externa o 'pen drive' incautada a D. Benito con motivo de la realización de una entrada y registro domiciliario, al entender que tal intervención se realizó antes de que adquiriera la condición de imputado y de ser detenido, y esta intervención no puede entenderse comprendida en la autorización judicial de entrada y registro domiciliario.

En torno a las intervenciones corporales realizadas para la investigación de un delito la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 206/2007 (Sala Primera), de 24 septiembre , especifica los requisitos que deben concurrir, diferenciando los casos en los que es necesaria la previa autorización judicial de aquellos en los que las propias fuerzas policiales pueden efectuarlas directamente. Con apoyo en otras decisiones anteriores del mismo Tribunal (STC 207/1996, de 16 de diciembre ), esa resolución determina los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad que suponen esos actos de investigación: 'la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal «el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal»); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre [RTC 1997, 234], F. 9 ; 70/2002, de 3 de abril [RTC 2002, 70], F. 10 ; y 25/2005, de 14 de febrero [RTC 2005, 25], F. 6.' Respecto a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar ese tipo de injerencias en los derechos de las personas, el propio Tribunal Constitucional precisa, entre otras, en su sentencia núm. 70/2002 (Sala Primera), de 3 abril , que las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim , que establece como obligaciones de la policía judicial la de «averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial». En la misma línea, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo (RCL 1986, 788), de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: f) «prevenir la comisión de actos delictivos»; g)«investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes». Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero (RCL 1992 , 421), sobre protección de la seguridad ciudadana, establece que la autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley , finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos'.

La misma sentencia también resalta que la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal , pero sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial, para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad ; añadiendo seguidamente que en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad.

Por último, el propio Tribunal Constitucional recuerda las condiciones para que esta medida satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad: en primer lugar, que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella, esto es, la investigación del delito (juicio de idoneidad); en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad); y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) .

Trasladada esa doctrina al presente caso, no cabe duda de que la incautación del 'pen drive' a la que se refiere el recurrente cumplió todos y cada una de los requisitos.

En los propios términos en los que relata el recurso las circunstancias en las que se produjo esa intervención, se habría realizado en el curso de una entrada y registro domiciliaria, autorizada judicialmente para el domicilio de Benito , con el fin de aprehender objetos, documentos, que deben estar referidos en cualquier soporte y demás efectos que permitan descubrir elementos de prueba referidos a los hechos. Esto es, la autorización judicial se realizó para el registro de todo lo que se encontrara en el domicilio del Sr. Benito , sin excluir todo aquello que pudiera portar cualquier persona que estuviera en ese domicilio o que pudiera tomar en ese momento de su interior mientras se practicaba el registro.

Aunque se entendiera hipotéticamente que el registro no amparaba el registro de todo aquello que pudiera portar el propio morador del local registrado, estando la policía legalmente habilitada para recoger instrumentos del delito o pruebas de su comisión, sin necesidad de acudir a la previa autorización judicial, era legítimo que, ante las sospechas de que el Sr. Benito portara documentos en soporte digital, que incluso podría haber tomado pocos momentos antes de alguno de los muebles, le requiriera para su entrega y, ante su negativa, procediera a una leve intervención corporal, como la que se describe en el recurso, con un leve forcejeo, del que no consta se derivara menoscabo alguno para la integridad física de aquél.

La urgencia en la realización de esa intervención resulta claramente de las circunstancias en las que se produjo, por cuanto en caso contrario podría haberse hecho desaparecer u ocultar alguno de los objetos que portara el requerido, reduciendo la eficacia del registro autorizado judicialmente.

También se cumplieron las exigencias de proporcionalidad: el leve forcejeo con el sospechoso fue idóneo para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por esta actuación policial, esto es, la investigación del delito; esa forma de hacer acopio de medios para la investigación de delitos era sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, no existían otras medidas menos gravosas para lograr el fin pretendido, y, por último, en su aplicación se derivaron más beneficios o ventajas para el interés general (acopio de material para la investigación de delitos) que perjuicios sobre los bienes o intereses en conflicto, puesto que la afectación de la integridad física y la intimidad del afectado fue mínima.

Por último, este tipo de medidas no dependen en su aplicación de que se haya alcanzado la condición de imputado o de detenido de la persona sobre la que se realiza la intervención. Ninguna exigencia legislativa hay al respecto ni tiene apoyo jurisprudencial alguno que para la realización de incautación de efectos o el sometimiento a registros o intervenciones corporales deba previamente formalizarse una imputación o proceder a la detención del afectado.

Debe, por tanto, rechazarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- La existencia de declaración de ilicitud de determinadas actuaciones por parte de este Tribunal y la pendencia de la definitiva resolución del incidente de nulidad para determinar cuáles elementos incriminatorios derivados de aquellas actuaciones ilícitas carecen de validez no impide la continuación de la instrucción ni la adopción de las medidas cautelares oportunas.

La conexión entre la ilicitud de la intervención de comunicaciones declarada por esta Sala en una resolución anterior y los datos incriminatorios averiguados a consecuencia de ellas debe ser determinada en una resolución posterior, una vez que se permita a todas las partes el conocimiento de las conversaciones grabadas a raíz de esa intervención, previa la exclusión de aquellas que carezcan de relevancia para esta causa.

Hasta que se produzca ese pronunciamiento y, en su caso, se declare la nulidad de las pruebas derivadas de las conversaciones intervenidas ilícitamente, es legítimo que, ante los indicios existentes, se adopten las correspondientes medidas cautelares para asegurar la eficacia de las resoluciones que impongan responsabilidades pecuniarias a los ahora imputados.



CUARTO.- Denuncia también el recurrente, en los dos siguientes motivos de su recurso, la falta de motivación de la resolución recurrida y la falta de proporcionalidad ente las distintas fianzas impuestas.

El examen del auto resolutorio del recurso de reforma pone de manifiesto que el Magistrado Instructor detalla, aunque en gran parte sea por referencia a los informes del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial, los hechos imputados a D. Carlos Jesús , que se resumen en la participación en procesos administrativos de adjudicación de contratos públicos mediante acciones directas con el fin de orientar el resultado final hacia la empresa para la que intermediaba la organización de Julián , recibiendo a cambio comisiones, cuyo importe se expresa en la propia resolución.

Junto a esta motivación suficiente de los hechos imputados al aquí recurrente, igualmente el auto permite conocer los datos numéricos para calcular el importe de la fianza exigida. Mencionada en esa resolución la percepción por parte de este imputado de cantidades que superan los 644.000 euros, la multa que puede serle impuesta estaría comprendida entre esa suma y el triplo de la misma ( arts. 419 y 420 del Código Penal ), a lo que debe añadirse el decomiso de las cantidades ilícitamente percibidas. Conforme al artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cantidad de la fianza exigible para asegurar las responsabilidades pecuniarias no puede bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de esas responsabilidades económicas. Por tanto, la fianza mínima exigible en este caso estaría en torno a 1.700.000 euros, lo que determina que la cuantía de 1.800.000 euros fijada por el Magistrado Instructor no puede en absoluto considerarse desproporcionada.



QUINTO.- Finalmente, contrariamente a lo que afirma el recurrente, concurren en este caso los requisitos necesarios para la adopción de esta medida cautelar: se expresan en el auto recurrido indicios de la participación de este imputado en hechos delictivos por los que habría percibido ilícitamente cantidades importantes de dinero; aunque haya transcurrido un tiempo desde la instrucción de la causa, incluso desde el auto en el que se impuso inicialmente la fianza (ejecutable inmediatamente con independencia de la interposición de recursos) se mantiene el peligro de desaparición u ocultación de las ganancias obtenidas con esos supuestos actos ilícitos imputados, y la localización de los solos elementos patrimoniales que resalta el recurrente no implica que pueda tener parte de su patrimonio en una situación que impide o dificulta su localización.



SEXTO.- Debe así desestimarse el recurso, sin que concurran motivos para una especial imposición de las costas.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús contra el auto del Magistrado Instructor de fecha 18 de febrero de 2011 , resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra otro auto de 1 de diciembre de 2009; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, indicándoles que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Firme dicha resolución, remítase testimonio de ella al referido instructor y archívese este rollo.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.