Auto Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
N.I.G. / IZO: 00.01.1-11/001152
Rollo de sala / Salako erroilua 4/11
AUTO
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Rollo de Sala 4/11 se dicto Auto por este tribunal, en el que se acordo proceder por la Sra. Secretaria conforme a lo dispuesto en el razonamiento jurídico séptimo de la citada resolución, el cual cito literalmente:' SÉPTIMO.- Procede, por todo lo anterior, desestimar la querella. Y, dado que la certificación expedida por la Letrada Mayor del Parlamento Vasco con fecha 4 de enero de 2011, acompañada a la querella como documento nº 3, acredita que una de las querelladas en las diligencias previas 1641/10 B seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo es miembro del Parlamento Vasco, procédase por la Sra.

Secretaria ( arts. 73.3.a y 238 LOPJ, 26 EAPV, y 8, 21, 25, 272, 303, 309 y 759 LECrim) a formar rollo de sala con testimonio de este auto, que le servirá de cabecera, y de los documentos que bajo los núms. 1 a 10 se han presentado con la querella, y una vez hecho dése cuenta para acordar.'

SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero de 2011 se procedió a testimoniar el Auto y los documentos citados y a incoar el presente Rollo de Sala.



TERCERO.- A fecha 18 de febrero se recibió informe del Ministerio Fiscal en el que, conforme al artículo 52 de la Ley Organica del Poder Judicial, interesaba a esta Sala que reclamase al Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo las Diligencias Previas 1641/2010 por ser la competente para la Instrucción al tratarse de una causa contra una aforada.



CUARTO.- Con fecha 24 de marzo de 2011 por la Procuradora D.ª Mª. Luisa Gutierrez Ontoria, se presentó escrito de personación en nombre y representación de D.ª Herminia , D. Juan Manuel y D.ª Olga ; con fecha 25 de marzo de 2011, por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas se presentó escrito de personación y copias de poder en nombre y representación de D.ª Tarsila , D.ª Eva María , D. Borja y D. Dimas ; con fecha 28 de marzo de 2011, por la Procuradora D.ª Rosa Alday Mendizabal se presentó escrito de personación en nombre y representación de D. Felicisimo y con la misma fecha presentó escrito de personación y copias de poder en nombre y representación de D. Isaac , D.ª Diana y D.ª Florencia ; con fecha 31 de marzo de 2011, por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, se presentó escrito de personación en nombre y representación de D.ª María y D. Oscar , asimismo, en la citada fecha se presentó escrito de designación de D.ª María y de D. Oscar a favor del Procurador D. Xabier Nuñez Irueta; con fecha 1 de abril de 2011 por la Procuradora D.ª Isabel Apalategui, se presentó escrito de personación en nombre y representación de D.

Urbano y D.ª Virginia , asimismo en la citada fecha se presentaron escritos de designación de D. Urbano y D.ª Virginia a favor de la Procuradora D. Isabel Apalategui Arrese; con fecha 5 de abril de 2011, por la Procuradora D.ª Idoia Gutierrez López se presentó escrito de personación y copias de poder en nombre y representación de D. Juan Carlos y D. Agustín .



QUINTO.- Con fecha 7 de abril de 2011 se presento escrito por la Procuradora Sra. Dª Amalia Rodríguez Zúñiga, en nombre y representación de la Asociación Syasbro y por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se acordó que las actuaciones pasaran al Magistrado Ponente, para que sometiera a la diliberación de la Sala, lo que haya de resolverse en el presente Rollo de Sala.

Expresa como ponente el parecer de la Sala el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ.

Fundamentos

1.- Como viene declarando con reiteración la jurisprudencia (por todas STS de 1 de julio de 2009) el control de la legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado injusto. Una resolución ilegal no es sólo, por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal. Por ello, de cara a su inclusión en el delito de prevaricación, la ilegalidad ha de ser evidente, patente, flagrante y clamorosa. Siendo esto lo más ajustado al principio de intervención mínima del Derecho Penal y al propio tenor del artículo 404 del Código Penal que pone el acento en la actuación que implica verdadero ejercicio arbitrario del poder, es decir, en función del capricho o voluntad del agente.

En definitiva, de lo que se trata con el delito de prevaricación es de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. Precisamente por eso no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que sanciona.

No ofrece duda para la Sala que los caracteres anteriores definitorios del delito de prevaricación administrativa no resultan predicables del acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2008 por el pleno del Ayuntamiento de Baracaldo. Su carácter contrario al ordenamiento jurídico ha sido establecido y declarado por el órgano judicial competente que ha procedido también a su anulación al tiempo que condenaba a la Administración al pago de la cantidad adeudada, más los intereses legales correspondientes. Sin embargo, la declarada ilegalidad del acuerdo en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa no predetermina en el ámbito penal, ni siquiera prima facie, su calificación como injusto y susceptible de encuadrarse en el tipo de la prevaricación administrativa. Lo que no resulta procedente, a la vista de los informes de reparos emitidos por el departamento de fiscalización el 31 de enero y el 22 de febrero de 2008 y de la manifestación de conformidad con su exposición que al respecto fue efectuada por la jefatura de sección jurídico-administrativa del subárea de acción social, aun cuando ésta también propusiera la aprobación y correlativo abono, al amparo del principio del enriquecimiento injusto, de las facturas puestas al cobro por la parte querellante.

Se equivocará quien piense que de esta forma estamos supravalorando los informes de reparos del departamento de fiscalización o rebajando la importancia del informe de resolución de discrepancia de la jefatura de sección jurídico-administrativa del subárea de acción social, cuyo valor y tino jurídico está fuera de toda duda visto el resultado final del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la querellante.

Simplemente pretendemos deslindar, conforme a lo expuesto en el razonamiento anterior, atendido el contexto y apreciadas todas las circunstancias, lo ilegal de lo arbitrario. Para concluir, una vez trazada la diferencia, que en el caso hubo ilegalidad, controlada y corregida por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no arbitrariedad delictiva susceptible de perseguirse y sancionarse por la jurisdicción penal a consecuencia de una actuación basada en la mera voluntad o capricho de los querellados y evidente, patente, flagrante o clamorosamente contraria a la justicia, la razón o la ley.

2.- Y tampoco nos ofrece ninguna duda que las manifestaciones que la querellante atribuye a las Sras.

María y Eva María y a los Sres. Isaac y Agustín no pueden integrar el delito de injurias del artículo 208 del Código Penal, que también es objeto de la querella.

No se trata sólo de que las expresiones controvertidas se produjeran en el curso de un acto público (un pleno municipal) durante la intervención y en los turnos de palabra consumidos por determinados Concejales que en el ejercicio de su función como representantes populares elegidos democráticamente hacían uso de su libertad de expresión en relación con una cuestión de innegable interés general y trascendencia económica para las arcas municipales. Contexto en el que es obvio se amplia de forma sustancial y significativa el marco de libertad con una correlativa restricción de las limitaciones a la capacidad de expresión que con generosa amplitud necesariamente hay que reconocer en el ejercicio de sus funciones a quienes representan a sus electores, señalan sus preocupaciones y defienden sus intereses. Sino que además dichas expresiones en el caso de las Sras. Eva María y María y del Sr. Isaac carecen objetivamente, atendido su contenido, de potencial injurioso. Debiendo considerarse las manifestaciones del Sr. Agustín expresiones de disconformidad y crítica con la actuación desarrollada por el equipo de gobierno en relación con el servicio de ayuda a domicilio expuestas en ciertos momentos de su parlamento, es de presumir que por su personal entendimiento de la elocuencia, con una particular retórica y estilística oratoria pretendidamente a caballo entre lo irónico y lo metafórico que no negamos pueda llegar a perturbar el ánimo de personalidades especialmente susceptibles o picajosas, pero que carece de potencial ofensivo, insultante o vejatorio que pueda considerarse atentatorio contra la reputación o buen nombre de la querellante y la haga desmerecer en la consideración ajena.

3.- Lo procedente, a la vista de lo anterior y dado que los hechos relacionados en la querella y que han motivado la incoación de las presentes diligencias no son constitutivos de infracción penal, es acordar el sobreseimiento libre y total ( artículos 779.1, 634 y 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y el consecuente archivo definitivo de las actuaciones.

En atención a lo expuesto

Fallo

Decretamos el sobreseimiento libre y total de las actuaciones al no ser los hechos objeto de la querella constitutivos de infracción penal.

Procédase al archivo definitivo de las actuaciones.

MODO IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE SÚPLICA ( artículo 236 de la LECr) por medio de escrito, con firma de letrado, presentado en este Tribunal en el plazo de TRES DÍAS hábiles a contar desde el día siguiente a su última notificación ( artículo 238 de la LECr).

Lo acuerdan, mandan y firman el/la Excmo/a. Sr/a. Presidente y los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/ as que lo encabezan. Doy fe.