Auto Sala Especial Tribunal Militar Central, Sección 61, Rec 6/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .

Auto núm. /2019

Fecha Auto: 14/01/2019

Tipo de procedimiento: ART. 61 LOPJ

Número del procedimiento: 6/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia:

Secretaría de Gobierno

Transcrito por: KSR

Nota:

ART. 61 LOPJ núm.: 6/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Secretaría de Gobierno

T R I B U N A L S U P R E M O

SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .

Auto núm. /2019

Excmos. Sres.

D. Angel Juanes Peces

D. Angel Calderon Cerezo

D. Francisco Marin Castan

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Fernando Salinas Molina

D. Antonio Salas Carceller

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

D.ª Maria Luz Garcia Paredes

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 14 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-Resumen de antecedentes relevantes del procedimiento del que dimana el incidente

El 21 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el registro general del Tribunal Supremo un escrito presentado por la procuradora Sra. Martín López, en nombre y representación de D.ª Frida, D.ª Genoveva, D. Leoncio, D. Lorenzo, D. Marcial, D.ª Justa y otros 3.433 querellantes, interponiendo querella contra los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Excmos. Sres. D. Pedro, D. Plácido, D. Ramón y D. Mateo, por la presunta comisión de un delito continuado contra los derechos cívicos y derechos fundamentales del art. 542 del Código Penal, en concurso con un delito continuado de prevaricación del art. 446 del Código Penal.

Formado rollo núm. 6/2018 de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, con fecha 25 de septiembre de 2018 se dictó diligencia de ordenación designando ponente conforme al turno establecido al magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina y acordándose, con carácter previo a decidir sobre la admisión a trámite de la querella, dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo del asunto.

Con posterioridad, la procuradora Sra. Martín López presentó sendos escritos de adhesión de 7 y 50 nuevos querellantes.

Con fecha 15 de octubre de 2018, la procuradora Sra. Martín López, en nombre y representación de los querellantes, presentó escrito de alegaciones y de ampliación de querella contra el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Excmo. Sr. D. Luis Pedro.

Por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2018 se acordó tener por ampliada la querella y dar nuevo traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo respecto de la ampliación.

Mediante escrito de 25 de octubre de 2018 la procuradora Sra. Martín López, en la representación antedicha, solicitó que se relacionaran los magistrados que habrían de formar parte de la sala competente para conocer de la querella interpuesta, composición que se puso en su conocimiento mediante diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2018, notificada el mismo día.

SEGUNDO.-Incidente de recusación

Antes de que esta sala resolviera sobre su competencia y la admisión a trámite de la querella, la procuradora Sra. Martín López, mediante escrito de 5 de noviembre de 2018 y en la representación antedicha, promovió incidente de recusación contra el presidente del Tribunal Supremo y de esta sala, Excmo. Sr. D. Benedicto, al entender que concurría en él la causa de recusación prevista en el art. 219.16.ª LOPJ.

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre 2018 se acordó formar pieza separada de recusación, designar instructor y conceder a los recusantes un plazo de diez días para subsanar los defectos apreciados en el escrito de recusación, relativos a la falta de firma del escrito por parte de los recusantes y a la falta de aportación de poder especial para la recusación.

Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2018 los recusantes procedieron a subsanar los defectos indicados en la forma señalada, y por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2018 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y recabar informe del recusado sobre si admitía o no la causa de recusación.

El Ministerio Fiscal, pese a considerar muy dudosa la concurrencia de la causa invocada, entendió que, por razones puramente objetivas y por tratar de preservar la imagen de absoluta imparcialidad que adorna a la sala, debía estimarse la resolución.

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018 se acordó unir el informe del Ministerio Fiscal y dar traslado de la recusación al Excmo. Sr. D. Benedicto, quien rechazó la causa de recusación mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2018.

Por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2018 se acordó remitir la pieza de recusación al magistrado instructor a los efectos previstos en el art. 225.3 LOPJ.

Por auto de 29 de noviembre de 2018 el instructor acordó admitir a trámite la recusación y remitir lo actuado a esta sala especial como órgano competente para resolver el incidente.

Recibidas nuevamente las actuaciones en la secretaría de esta sala especial, mediante diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2018 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal por plazo de tres días para que, conforme al art. 225.3 LOPJ, informara sobre la recusación, lo que hizo mediante informe de 3 de diciembre de 2018 en el que se ratificaba en el contenido de su informe anterior.

Mediante escrito presentado por los recusantes el 29 de noviembre de 2018 se interpuso recurso de reposición contra a la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018, al considerar que se había infringido el art. 223.3 LOPJ por haberse otorgado un traslado adicional al recusado cuando ya había precluido el plazo para pronunciarse sobre su recusación.

Dicho recurso fue desestimado por decreto de 3 de diciembre de 2018.

Por diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2018 se puso en conocimiento de los recusantes la composición de la sala que resolvería el incidente de recusación, y por otra posterior de 7 de diciembre se subsanó un error material del que adolecía la del día 5.

Mediante providencia de 5 de diciembre de 2018 se señaló la sesión del siguiente día 11, a las 10:30 horas, para la resolución del incidente. Este señalamiento se dejó sin efecto por providencia de 10 de diciembre de 2018 al no ser firmes las anteriores diligencias de ordenación de 5 y 7 de diciembre, y como nueva fecha para la resolución del incidente se señaló el siguiente día 18 a las 9:30 horas.

TERCERO.-Petición de nulidad del decreto de 3 de diciembre de 2018

Mediante escrito presentado por los recusantes el 17 de diciembre de 2018 se solicitó la declaración de nulidad del ya mencionado decreto de 3 de diciembre de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018, por no haberse admitido previamente a trámite el recurso y no haberse dado traslado al Ministerio Fiscal. En el escrito se interesaba, asimismo, la nulidad de las actuaciones posteriores y, en concreto, del señalamiento acordado para el día 18 de diciembre de 2018.

Por providencia de 18 de diciembre de 2018 se acordó dejar sin efecto el señalamiento fijado para esa misma fecha y dar traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que informara sobre el contenido del escrito presentado el día 17 y sobre el recurso de reposición interpuesto por los recusantes contra la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 20 de diciembre de 2018, interesó la desestimación de la pretensión de nulidad del decreto de 3 de diciembre de 2018 por entender 'que con su contenido y a través de su 'fundamento de derecho' único se da cumplida cuenta del correcto curso procesal del incidente de recusación promovido y en el que se han respetado escrupulosamente los trámites de los arts. 223- 228 LOPJ, de manera que, planteado el recurso de reposición de 28 de noviembre, el Ministerio Fiscal tomó conocimiento del mismo y dictaminó en el sentido que figura en su informe de 3 de diciembre que obra en las actuaciones, esto es, remitiéndose a su anterior informe de 'fondo' de 19 de noviembre anterior, sin que tuviera que agregar nada al mismo'.

Mediante providencia de 20 de diciembre de 2018 se señaló la sesión del día 8 de enero de 2019, a las 9:00 horas, para decidir sobre la petición de nulidad del decreto de 3 de diciembre de 2018 y, en su caso, resolver el incidente de recusación, lo que se llevó a efecto por la sala con el resultado que a continuación se expresa.

El ponente inicialmente designado, Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al quedar en minoría en la deliberación y votación, anunció la emisión de voto particular, declinando la ponencia, por lo que, conforme al art. 206.2 LOPJ, la redacción de la correspondiente resolución se encomendó al Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimación de la solicitud de nulidad

Con carácter preliminar debe resolverse la petición de nulidad formulada por los recusantes.

Estos alegan que en la tramitación del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018 se omitió dar traslado al Ministerio Fiscal antes de que el recurso fuera resuelto por decreto de 3 de diciembre de 2018.

Aunque esta falta de traslado pueda constituir una irregularidad procedimental, en ningún caso es generadora de la nulidad pretendida.

Para que pueda acordarse la nulidad de pleno derecho de los actos procesales por la causa invocada, el art. 238.3.º LOPJ exige que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, 'siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Por su parte la doctrina del Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, considera necesaria, para que proceda la nulidad de actuaciones, una indefensión material, real o efectiva, no puramente formal, de modo que no toda irregularidad procesal será determinante de nulidad (p. ej. SSTC 155/1988, FJ 4, 112/1989, FJ 2, 121/1995, FJ 3, 126/1991, FJ 4 y 5, 23/1998, FJ 4, 62/1998, FJ 3, 232/1998, FJ 4, 101/1999, FJ 5; 26/2000, FJ 2, 45/2000, FJ 2, 165/2001, FJ 2, 174/2003, FJ 6 o 163/2004, FJ 4).

En el presente caso ninguna indefensión se ha causado a los recusantes. El escrito de interposición de su recurso contenía todas las alegaciones que consideraron convenientes a su interés para que el Secretario de Gobierno pudiera valorar la procedencia de modificar la diligencia de ordenación recurrida. La falta de traslado al Ministerio Fiscal, por tanto, no les provocó perjuicio alguno.

Es más, en el escrito ahora presentado por el Ministerio Fiscal se pone de manifiesto que tampoco este sufrió ninguna indefensión porque, habiéndose dado por enterado del contenido del recurso, no formula ninguna alegación al respecto, limitándose a confirmar en su último informe sus previas alegaciones sobre el fondo del incidente de recusación.

En consecuencia, procede rechazar la nulidad pretendida.

SEGUNDO.-Fundamento de la recusación

Una vez denegada la solicitud de nulidad, debe abordarse la decisión del incidente de recusación.

La recusación formulada se basa en la causa 16.ª del art. 219 LOPJ, consistente en 'haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad'.

Apoya la parte recusante la concurrencia de la causa de recusación, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

El magistrado recusado, en su condición de presidente del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ), tuvo una actividad explícita y pública en defensa de los intereses del magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Excmo. Sr. D. Pedro, actividad que se concreta en:

a) La carta pública insertada el 10 de julio de 2018 en la página web del CGPJ por la que el recusado, dirigiéndose a los ministros de Justicia y de Asuntos Exteriores, solicitaba la implicación del poder ejecutivo español en la defensa del magistrado Sr. Pedro en el proceso civil promovido contra este ante los tribunales belgas por algunos de los querellados en la causa especial núm. 20907/2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, instruida por el propio magistrado Sr. Pedro, a consecuencia de las declaraciones realizadas en unos cursos/coloquios organizados por una entidad privada.

A juicio de los recusantes, en dicha carta el recusado interpretó la instrucción de la referida causa penal como una 'acción de Estado', posicionándose a favor del Sr. Pedro sin ni siquiera examinar la cuestión de fondo del procedimiento civil que debía ventilarse en Bélgica. Entienden que se trata de una interpretación subjetiva y partidista que enmarca la denominada 'causa del Procés' en la 'necesaria actuación unitaria del Estado' y en 'defensa de la unidad de España'.

b) La convocatoria y acuerdo de 16 de agosto de 2018 de la Comisión Permanente del CGPJ, presidida por el recusado, en defensa del Sr. Pedro en el proceso civil iniciado contra él ante los tribunales belgas.

A juicio de los recusantes, el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ concedió el amparo que el Sr. Pedro había solicitado fuera del plazo de 10 días naturales previsto en el art. 320 LOPJ, como puso de manifiesto un voto particular formulado contra el mismo. Además, entienden que el acuerdo de la Comisión Permanente, al referirse a los demandantes como 'huidos', los califica de forma parcial y sin rigor jurídico alguno, ya que se trata de ciudadanos europeos que se pusieron a disposición de la justicia europea, sin que sobre ellos recayera orden de detención.

TERCERO.-Rechazo de la causa de recusación por el recusado

El Excmo. Sr. D. Benedicto, presidente del Tribunal Supremo y de esta sala, ha rechazado la causa de recusación, en síntesis, por las siguientes razones:

Con ocasión de los actos realizados por él como presidente del CGPJ a los que se refiere la recusación no ha tenido contacto previo alguno con la conducta supuestamente prevaricadora desplegada por el magistrado Sr. Pedro como instructor de la denominada 'causa del Procés', conducta que constituye el objeto de la querella de la que dimana este incidente de recusación, ya que el único conocimiento que ha tenido sobre las decisiones adoptadas en la instrucción de aquella causa ha sido el propio de cualquier ciudadano informado.

Los actos del recusado a los que se refiere la parte recusante no guardan relación alguna con el objeto de la querella -los supuestos delitos cometidos por los magistrados querellados como consecuencia de las decisiones judiciales adoptadas por ellos en la causa especial 20907/2017 seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, sino con una demanda presentada ante la justicia belga por varias personas contra el Sr. Pedro como magistrado instructor de dicha causa, demanda que provocó la intervención del recusado en dos ámbitos diferentes: una, con motivo de la comunicación que le fue dirigida por el juez decano de Madrid relativa al rechazo del emplazamiento del Sr. Pedro para comparecer ante un juzgado belga; y otra, como consecuencia de la petición de amparo que este magistrado presentó ante el CGPJ para que se le facilitara la defensa en dicho procedimiento.

a) Como consecuencia de su primera intervención, el recusado se dirigió a los ministros de Justicia y de Asuntos Exteriores de España afirmando que era necesaria una actuación unitaria del Estado español, pero no, como interpreta la parte recusante, para defender públicamente los concretos intereses del Sr. Pedro, sino para defender la integridad y plenitud de la jurisdicción española, que, según el informe recabado al respecto del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, resultaban perjudicadas por la acción civil ejercitada en Bélgica, pues a través de ella se pretendía residenciar ante una jurisdicción extranjera una cuestión que solo podía ser conocida, en su caso, por la española.

b) Respecto del amparo contemplado en el art. 14 LOPJ que fue otorgado al Sr. Pedro, no se apoyó en ningún análisis sobre la corrección o incorrección de su actuación como instructor de la 'causa del Procés', sino en el contenido del art. 2 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que permite que cualquier servidor público solicite ser defendido por la Abogacía del Estado -o por abogados contratados por el Estado cuando se litiga en el extranjero-, siempre que intente defenderse de acciones promovidas por hechos relativos al ejercicio de su cargo y que, con ello, no se contradigan los intereses del Estado, requisitos que se estimaron concurrentes tanto en el informe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia como en posteriores informes de la Abogacía del Estado.

Además, puntualiza el recusado que la extemporaneidad de la solicitud de amparo articulada por el Sr. Pedro que alegan los recusantes no tiene ninguna incidencia sobre su imparcialidad para formar parte del tribunal que ha de conocer de la querella promovida, ya que no guarda relación alguna con el fundamento de la recusación, amén de que a través de este instrumento procesal no cabe controlar la corrección de las decisiones administrativas de la Comisión Permanente del CGPJ que, a pesar del voto particular invocado por los recusantes, entendió por mayoría muy cualificada que aquella petición no se había presentado fuera de plazo.

Por último, en cuanto a la calificación como 'huidos' que se refleja en la información hecha pública en la web del CGPJ para referirse a quienes habían interpuesto la demanda contra el Sr. Pedro, precisa el recusado que se trata de una expresión utilizada por el gabinete de comunicación del CGPJ que no coincide con los términos reflejados en el acuerdo de la Comisión Permanente -que menciona a todos y cada uno de los demandantes por sus nombres y apellidos-, pero que, en el marco de una información de naturaleza periodística, no hace sino reflejar un hecho objetivo, ya que tales personas se sustrajeron voluntariamente a la acción de la justicia española, que mantiene vigentes frente a ellos órdenes de detención.

CUARTO.- Derecho al juez imparcial

La doctrina sobre el derecho al juez imparcial ha sido recordada en reiteradas ocasiones por esta sala. Merece especial referencia, por su claridad y exhaustividad, el examen realizado por la sala en su auto núm. 2/2015, de 25 de febrero (rec. 1/2015), en el que se analiza la doctrina sentada sobre el referido derecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo TEDH), nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Respecto de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juez imparcial, el FJ 3.º de dicho auto declara:

'La doctrina de Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un juez imparcial puede resumirse, por ejemplo, en la STDEH de 6 de enero de 2010, caso Vera Fernández Huidobro contra España.

Recuerda el TEDH que 'La imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición. Su existencia puede apreciarse de diversas formas.

El tribunal diferencia entre una fase subjetiva, en la que se trata de determinar lo que el juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un asunto concreto, y una fase objetiva que nos llevaría a indagar sobre si ofrecía suficientes garantías para excluir a este respecto cualquier duda legítima (Piersack c. Bélgica, 31 octubre de 1982, § 30, serie A núm. 53, y Grieves c. Reino Unido [GS], núm. 57.067/00, § 69, 16 de diciembre de 2003). En este campo, hasta las apariencias pueden revestir importancia (Castillo Algar c. España, 28 de octubre de 1998, § 45, Repertorio 1998-VIII, y Morel c. Francia, núm. 3.4130/96, § 42, TEDH 2000-VI).

Para pronunciarse sobre la existencia, en un determinado asunto, de un motivo suficiente para temer que un órgano particular adolezca de un defecto de imparcialidad, la óptica del que pone en duda la imparcialidad entra en juego, pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si las aprensiones del interesado pueden considerarse justificadas (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, § 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33.958/96, § 44, TEDH 2000-XII).

En el marco del aspecto subjetivo, el tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989, § 47, serie A núm. 154). En cuanto al tipo de prueba requerida, trató, por ejemplo, de verificar la fundamentación de las alegaciones, según las cuales, un juez había manifestado una cierta hostilidad o animadversión cualquiera hacia el acusado o, movido por motivos de ámbito personal, se había arreglado para obtener el conocimiento de un asunto (De Cubber, sentencia antes citada, §25).

Hace tiempo que la jurisprudencia del tribunal ha sentado el principio según el cual a un tribunal se le presume exento de prejuicios o de parcialidad (vid, por ejemplo, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 23 de junio de 1981, § 58, serie A núm. 43). El tribunal reconoce la dificultad de establecer la existencia de una violación del art. 6 por parcialidad subjetiva. Es el motivo por el cual, en la mayoría de los asuntos en los que se plantean cuestiones de parcialidad, ha acudido al aspecto objetivo.

La frontera entre las dos nociones no es sin embargo hermética, ya que no solamente la conducta misma de un juez puede, desde el punto de vista de un observador exterior, acarrear dudas objetivamente justificadas en cuanto a su imparcialidad (aspecto objetivo), sino que también puede afectar a la cuestión de su convicción personal (aspecto subjetivo) (Kyprianou c.Chypre [GC], núm. 73797/01, § 119, TEDH 2005-XIII).

Un análisis de la jurisprudencia del tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de relevar un defecto de imparcialidad en el juez. La primera, de orden funcional, acoge los casos en los que la conducta personal del juez no se cuestiona en absoluto pero donde, por ejemplo, el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial (Piersack,sentencia antes citada) o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del proceso (vidlos asuntos de tribunales marciales, por ejemplo, Miller y otros c. Reino-Unido, núm. 45.825/99, 45.826/99 y 45.827/99, 26 de octubre de 2004) plantean dudas objetivamente justificadas sobre la imparcialidad del tribunal, el cual no responde por lo tanto a las normas del Convenio de acuerdo a la fase objetiva.

El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto determinado. Desde un punto de vista objetivo, similar conducta puede ser suficiente para fundamentar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi c. Italia (núm. 29.569/95, § 67, TEDH 1999-VI), pero también puede plantear problemas en el marco del aspecto subjetivo (vid, por ejemplo, el asunto Lavents c. Letonia (núm. 58.442/00, 28 de noviembre de 2002), esto es revelar prejuicios personales por parte de los jueces.

A este respecto, la respuesta al asunto de determinar si hay que acudir a la fase subjetiva, a la fase objetiva o a las dos depende de las circunstancias de la conducta litigiosa'.

Ver, en sentido similar, STEDH de 15 de obtubre de 2009, caso Micallef contra Malta'.

A la doctrina del Tribunal Constitucional se refiere el FJ 4.º del mismo auto 2/2015 de esta Sala.

Comienza por citar la STC 178/2014, de 3 de noviembre, conforme a la cual el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE):

'[...] constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial.'

A continuación, el propio auto cita la STC 133/2014, de 22 de julio (por error material se cita como STS 133/2014), según la cual:

'[...] la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendisin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

[...] A esta distinción ha atendido también este tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que, en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, 'esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra' ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

Por su parte, desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2), incidiendo en que '[l]a determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo' ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). A esos efectos, se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino 'más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior' (así, SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Por lo demás, tal doctrina ha sido aplicada con reiteración por este tribunal, (entre otras SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; y 149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3). En ellas hemos estimado que habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal ( SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 3; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional. La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues además de afectar a la composición del órgano judicial y al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, como se ha adelantado, en la medida en que aparte al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de salas y la asignación de ponencias, cuya aplicación con criterios objetivos concreta el juez del caso, tampoco puede presumirse en la medida en que tanto la infracción a sabiendas del deber de abstención ( art. 417.8 LOPJ), como la abstención injustificada ( art. 418.15 LOPJ), constituyen graves ilícitos de naturaleza disciplinaria en los que el juez podría incurrir de incumplir el deber profesional fundamental de actuar con imparcialidad.

No obstante, se ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9)'.

Por último, en su FJ 5.º el referido auto núm. 2/2015 de esta sala refleja la doctrina mantenida al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de la STS núm. 1493/1999, de 21 de diciembre, en la que se desarrolla el derecho al juez imparcial en los siguientes términos:

'El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una reiterada jurisprudencia constitucional y de esta sala (STC 145/1988, de 12 de julio, y STS núm. 1.186/98, Sala Segunda, de 16 de octubre, entre otras muchas), el derecho a un juez o tribunal imparcial reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el 'proceso debido' o 'juicio justo', (SSTS de 31 de enero y 10 de julio de 1995, entre otras muchas).

La sentencia 145/1988 del Tribunal Constitucional relacionó inicialmente la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías ( art. 24.2 CE), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial, 'que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho'.

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del caso Delcourt (17 de enero de 1970 ), Piersack (1 de octubre de 1982 ), De Cubber (26 de octubre de 1984 ), Hauschildt (16 de julio de 1987 ), Holm (25 de noviembre de 1993 ), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992 ), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994 ) y Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998 ), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los jueces, como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (STS de 16 de octubre de 1998, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público, por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una 'sospecha razonable de parcialidad'.

Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del juez - subjetiva y objetiva - e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ y 54 LECRIM) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento, así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECRIM, y que ha sido re-actualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10.ª y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12.ª).

Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la 'objetiva', estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención o, en su defecto, la recusación'.

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso

De aplicar la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes y las alegaciones formuladas tanto por la parte recusante como por el magistrado recusado, se sigue que la recusación debe ser desestimada

1.-La recusación se funda en la causa 16.ª del. 219. LOPJ. Como resulta del texto legal, transcrito ya en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo del presente auto, para que concurra esta causa de recusación es necesario que el juez o magistrado recusado, con ocasión del ejercicio de un cargo público o administrativo, haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio sobre él en detrimento de su imparcialidad.

Se trata de una de las causas de recusación que pretenden proteger la necesaria imparcialidad objetiva del juez, para que se acerque al conocimiento del asunto sin prevenciones ni prejuicios de ánimo derivados de una relación o contacto previo con el objeto del proceso que le hayan podido inducir a un juicio anticipado sobre él.

Pues bien, de lo actuado se desprende que la actividad administrativa desplegada por el recusado -tanto al dirigirse a las altas autoridades del Gobierno español a que se ha hecho referencia como al intervenir en la decisión de la Comisión Permanente del CGPJ mediante la que se otorgó el amparo solicitado por el Sr. Pedro- no le hizo tener contacto alguno con las decisiones adoptadas en la causa penal especial 20907/2017 seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ni, en consecuencia, realizar examen o valoración alguna sobre su corrección o incorrección o sobre el eventual carácter prevaricador que les atribuye la querella.

Así, los actos administrativos imputados por los recusantes al recusado tuvieron lugar como consecuencia de la demanda civil interpuesta contra el Sr. Pedro ante la justicia belga, y las decisiones adoptadas mediante aquellos actos administrativos fueron ajenas, en todo caso, al contenido de las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la denominada 'causa del Procés'.

El objeto de la querella seguida ante esta sala bajo el núm. A61/6/2018 no es otro que la posible comisión por parte de los querellados de los delitos que se les imputa como consecuencia de determinadas decisiones judiciales adoptadas en la causa 20907/2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por tanto, al no haber tenido el recusado intervención ni conocimiento previo de tales decisiones -más allá del que, como cualquier otro ciudadano, pudiera tener por la información suministrada por los medios de comunicación-, su imparcialidad no se ve comprometida desde un punto de vista objetivo para formar parte de la sala que ha de conocer de la referida querella.

No cabe dudar, pues, de la imparcialidad objetiva del recusado desde un punto de vista estrictamente funcional, ya que no ha tenido acceso previo a la cuestión sobre la que esta sala habrá de pronunciarse, lo que le permite acercarse al objeto del proceso con libertad de ánimo y sin haber formado un juicio previo en relación con él.

2.-A pesar de que la causa de recusación invocada se circunscribe al posible conocimiento previo que sobre el objeto del litigio hubiera podido tener el recusado, de manera que habría podido formar criterio sobre él en detrimento de su imparcialidad, la aplicación de la doctrina general sobre el derecho al juez imparcial a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho exige que se examine también la posible falta de imparcialidad subjetiva en que pudiera incurrir el recusado.

Este análisis debe llevarse a cabo no solo mediante el examen de aquella conducta del recusado de la que pudiera desprenderse alguna posible relación con cualquiera de las partes, sino también tomando en consideración cualquier otra conducta que pudiera ser reveladora de unas convicciones personales o ideológicas que permitan dudar razonablemente de la inexistencia de prejuicios en su ánimo que le impidan decidir, de forma imparcial y con absoluta libertad de criterio, sobre el objeto del proceso.

Para hacer este último análisis debe recordarse la doctrina antes citada relativa a la presunción, salvo prueba en contrario, de la imparcialidad personal del juez y a la sólida justificación que ha de aportarse para desvirtuar aquella, ya que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

Los recusantes afirman que el recusado, en virtud de los actos administrativos a que se refieren en su escrito, realizó una explícita y pública defensa de los intereses del Sr. Pedro como instructor de la 'causa del Procés', al interpretar de manera subjetiva y partidista la instrucción de dicha causa como una 'acción de Estado', enmarcada en una 'necesaria actuación unitaria del Estado' en 'defensa de la unidad de España'.

Ninguna de tales alegaciones tiene verdadera consistencia.

Como claramente se desprende del escrito presentado por el recusado y de la documental aportada con el escrito de recusación, la doble intervención administrativa que se achaca al presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ es ajena a cualquier toma de posición personal o ideológica respecto de los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la denominada 'causa del Procés'.

En ambos casos se trató de actividades institucionales en las que no fueron objeto de análisis los hechos por los que están procesados determinados políticos en la causa 20907/2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ni la corrección o incorrección de las decisiones jurisdiccionales adoptadas en ella.

En efecto, el primer acto imputado al recusado tuvo por único objeto la defensa de la integridad y plenitud de la jurisdicción española como consecuencia de la presentación ante la justicia belga de una demanda civil frente a un juez español. El presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, como máxima autoridad del poder judicial español, se dirigió a los ministros de Justicia y de Asuntos Exteriores del Gobierno de España tras comprobar que por medio de aquella demanda se pretendía cuestionar ante la jurisdicción de otro Estado la instrucción de una causa penal seguida en España, algo que no se puede hacer sino ante los tribunales españoles y conforme a las normas procesales españolas.

A su vez, el segundo acto imputado al recusado se limitó a constatar que la petición de amparo presentada por aquel juez para ser defendido ante la justicia belga se ajustaba a los requisitos exigidos por nuestra legislación.

No habiéndose analizado para la realización de tales actos ninguno de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa 20907/2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, puede afirmarse que las dudas o sospechas sobre el posicionamiento ideológico del recusado solo existen en la mente de los recusantes, que no han aportado prueba alguna de la consistencia de las mismas como para que se consideren objetiva y legítimamente justificadas.

3.-Es esencial recordar que el derecho a la imparcialidad del juez coexiste con el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la Constitución).

Los recusantes se limitan a invocar determinadas dudas de parcialidad que carecen de la necesaria objetividad como para que quepa entender comprometida la libertad de ánimo y la ausencia de prejuicios por parte del recusado, y su admisión permitiría apartar del conocimiento del asunto al juez natural llamado por la ley a resolver, pese a no concurrir ninguno de los supuestos que excepcionalmente lo permiten.

Como esta misma sala ha declarado en su auto 3/2018, de 13 de septiembre, 'las causas legales de abstención y recusación de los jueces y magistrados, enumeradas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no sólo constituyen una lista tasada, sino que son de interpretación estricta. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1998, 162/1999 y 69/2001. La razón es que, de lo contrario, la conformación del órgano jurisdiccional quedaría a la libre disposición de los litigantes, que tendrían un resquicio para buscar juzgadores a su medida, por no mencionar que ello podría representar una excusa para jueces o magistrados deseosos de apartarse de asuntos incómodos. Y todo ello determinaría, como es obvio, una quiebra del principio de la predeterminación legal del juez o tribunal ( arts. 24 y 117 de la Constitución), que se encuentra en el núcleo mismo del Estado de derecho'.

A este respecto también debe recordarse que la conjunción de funciones gubernativas y jurisdiccionales en la figura de los presidentes es una característica común de todos los tribunales, incluidos el Tribunal Constitucional español, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Del mismo modo, conforme a nuestra LOPJ los órganos de gobierno de determinados tribunales, como este Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, se integran por el propio presidente del tribunal, los presidentes de sus salas, los presidentes de las Audiencias Provinciales de la correspondiente comunidad autónoma en el caso de los Tribunales Superiores de Justicia, y magistrados del propio tribunal, composición que responde precisamente a la necesidad de garantizar la independencia judicial.

De ahí que, si desde una exagerada interpretación extensiva de la causa 16.ª del art. 219 LOPJ, se entendiera incurso en la misma a cualquier juez o magistrado que en funciones gubernativas defendiera la independencia judicial y la integridad y exclusividad de la jurisdicción frente a injerencias extrañas, podría acabar alterándose indebidamente la composición legal de las salas de justicia correspondientes y, en consecuencia, vulnerando el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

Desde esta perspectiva, pues, no es razonable que una actuación gubernativa del presidente del CGPJ -que lo es por ser presidente del Tribunal Supremo ( art. 122.3 de la Constitución)- orientada única y exclusivamente a salvaguardar la independencia y la integridad de la jurisdicción española frente a posibles injerencias de los tribunales de otro Estado, cierto es que refiriéndose a un determinado juez instructor pero sin valorar en momento alguno el acierto o desacierto de ninguna de sus decisiones, lo inhabilite como presidente de esta sala del art. 61 LOPJ, predeterminado por la ley, para conocer de la querella antes referida. De ser así, bastaría con que el presidente de un Tribunal Superior de Justicia o su Sala de Gobierno se limitaran a pedir respeto al trabajo en curso de cualquier juez o tribunal de la correspondiente comunidad autónoma, sin entrar a valorar la corrección o incorrección de ninguna de sus decisiones, para que luego ese presidente o los miembros de la Sala de Gobierno no pudieran conocer ya de ninguna demanda o querella contra ese mismo juez o magistrado por aquel asunto pese a integrar el tribunal ordinario predeterminado para ello por la ley

4.-En definitiva: (i) el recusado no valoró ninguna de las decisiones jurisdiccionales del instructor cuya independencia, en cuanto integrante de la jurisdicción española, defendió frente a posibles injerencias extrañas; (ii) la relevancia que los recusantes atribuyen a las palabras 'acción de Estado' no es tal si esta expresión incluida en el escrito de recusación se entiende no como pretenden los recusantes, en el sentido de considerar correctas algunas o todas las actuaciones y decisiones jurisdiccionales del instructor Sr. Pedro, sino, según resulta claramente de las palabras textuales del documento invocado por los recusantes, como una defensa de la 'integridad de la acción del Estado y del magistrado afectado' frente al intento de 'cuestionar y examinar las actuaciones soberanas llevadas a cabo por el Estado español a través de sus órganos jurisdiccionales'; (iii) la 'defensa de la unidad de España', que los recusantes también reprochan al recusado, no figura en ninguno de los textos acompañados con la recusación y, además, no sería más que un reconocimiento de lo obvio, en cuanto proclamado en el art. 2 de nuestra Constitución; (iv) el término 'huidos', para referirse a quienes habían interpuesto la demanda civil contra el Sr. Pedro ante los tribunales belgas, ni figuraba en el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ ni, incluido como estuvo en una nota informativa del gabinete de comunicación del propio Consejo, deja de ser puramente descriptivo de quienes, como es notorio, se han sustraído a la acción de la justicia española; (v) como revela el propio escrito de recusación en su conjunto, la parcialidad atribuida al recusado se centra en su toma de posición sobre la demanda civil presentada en Bélgica, para cuya decisión evidentemente esta sala no tiene competencia, y no sobre el objeto de la querella principal de este incidente; (vi) por último, conviene recordar que el acuerdo del CGPJ tuvo como precedente especialmente significativo la decisión del juez decano de Madrid de no dar traslado al Sr. Pedro de la demanda civil interpuesta contra él ante los tribunales belgas, decisión del decano fundada en una norma europea tan relevante como es el Reglamento (CE) n.º 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007, cuyo art. 1. dispone su aplicación en materia civil o mercantil pero excluyendo expresamente 'la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad ( acta iure imperii)

SEXTO.-Costas.

Las costas deben ser impuestas a la parte recusante, conforme a lo previsto en el art 228 1.º de la LOPJ.

SÉPTIMO.-Firmeza de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el art. 225.3 de la LOPJ, contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.No haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada por la procuradora de los tribunales Sra. Martín López, en nombre y representación de D.ª Frida y otros, respecto del decreto de 3 de diciembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018.

2.Desestimar la recusación promovida por D.ª Frida y otros respecto del Excmo. Sr. D. Benedicto, presidente del Tribunal Supremo, en su condición de presidente de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, que viene conociendo de la causa especial núm. 6/2018.

3.Imponer las costas a la parte recusante.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno ( art. 225.3 LOPJ).

Así se acuerda y firma.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Fernando Salinas Molina, al auto de fecha 14-01-2019, dictado por la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que resolvió el incidente de recusación promovido en el procedimiento 6/2018.

En mi condición de ponente, cuya propuesta no fue aceptada por la Sala Especial, formulo voto particular, de conformidad con lo dispuesto en el art. 206.1 LOPJ, dejando constancia del mayor respeto a la posición mayoritaria de la Sala expresada en el Auto del que discrepo.

Manifiesto mi discrepancia con la doctrina sentada en el referido Auto, -- que desestima la recusación promovida por los recusantes respecto del Excmo. Sr. D. Benedicto, presidente del Tribunal Supremo, en su condición de presidente de la Sala Especial del art. 61 LOPJ --, entendiendo que, dadas las muy especiales circunstancias concurrentes, así como que de conformidad con lo expresamente informado por el Ministerio Fiscal, la recusación debería haber sido estimada, por lo que el Magistrado recusado no debería formar parte de esta Sala Especial para resolver sobre la admisión de la querella formulada por los ahora recusantes y debería ser sustituido por quien legalmente corresponda.

La discrepancia se apoya en las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- Del Auto del que discrepo asumo, en lo esencial, sus Antecedentes de Hecho, así como sus Fundamentos de Derecho1º ('Desestimación de la solicitud de nulidad'), 2º ('Fundamento de la recusación') y 3º ('Rechazo de la causa de recusación por el recusado') y el punto primero de suParte Dispositiva('No haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada ... respecto del decreto de 3 de diciembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018').

SEGUNDO.-La diferente naturaleza del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional) y del CGPJ (órgano de gobierno de los jueces); la coincidencia en una misma persona de la doble condición del Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ: problemática.

1.-La Constitución Española (CE) distingue claramente entre las funciones y competencias de dos órganos constitucionales, el Tribunal Supremo (TS) y el Consejo General del Poder judicial (CGPJ).

2.-El Tribunal Supremo, ' con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales' ( art. 123.1 CE), ejercitando en exclusiva, junto con los demás Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, ' la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado' ( art. 117.3 CE) y administrándose la justicia por los jueces y magistrados que integran el poder judicial, los que, por imperativo constitucional, han de ser ' independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley' ( art. 117.1 CE). La CE se remite a la Ley orgánica del poder judicial para determinar, entre otros extremos, ' la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales' ( art. 122.1 CE). El Presidente del Tribunal Supremo es nombrado por el Rey, ' a propuesta del CGPJ' ( art. 123.2 CE).

3.-Por otra parte, el CGPJ no es Poder Judicial ni ejerce funciones jurisdiccionales, sino que es estrictamente el ' órgano de gobierno' del Poder Judicial ( art. 122.2 CE); con la particularidad de que este órgano colegiado, integrado por veinte miembros y por su presidente, tiene, por imperativo constitucional, como presidente al propio Presidente del Tribunal Supremo ( art. 122.3 CE). Igualmente, la CE se remite a una ley orgánica para que regule, entre otros extremos, las funciones de sus miembros ' en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario' ( art. 122.2 CE).

4.-Por tanto, conforme a nuestra legislación, -- a diferencia de otras regulaciones en otros países europeos, como en Italia en que la presidencia del Consejo la ostenta el Presidente de la República --, coinciden en una misma persona las condiciones de Presidente del Tribunal Supremo y de Presidente del CGPJ, remitiéndose la CE a leyes orgánicas para que determinen las funciones del mismo en uno u otro de los órganos constitucionales que preside. Ostentado, conforme a la normativa orgánica, ' la representación del Poder Judicial y del órgano de gobierno del mismo' ( art. 105 LOPJ), configurándose como una función inherente al cargo de Presidente del Tribunal Supremo ' La Presidencia del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial' ( art. 597 LOPJ) y reiterándose expresamente que corresponde a la Presidencia del CGPJ ' Ostentar la representación del Consejo General del Poder Judicial' ( art. 598.1º LOPJ).

TERCERO.- Atribución, en la legislación orgánica, de funciones jurisdiccionales al Presidente del Tribunal Supremo, sin especialidad en orden a las causas de abstención o de recusación.

1.-Es en la LOPJ, y no en la CE, donde se asignan también al Presidente del Tribunal Supremo funciones, en cuanto ahora afecta, estrictamente jurisdiccionales al formar parte de determinadas Salas Especiales de enjuiciamiento del Tribunal Supremo, la presidencia de las cuales se le asigna (entre otros, arts. 42 y 61 LOPJ), y en concreto de la denominada ' Sala Especial art. 61 LOPJ ' que, entre sus competencias, figuran 'la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean Juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen' ( art. 61.1.6º LOPJ).

2.-Es de destacar que, a pesar de la referida expresa atribución de funciones jurisdiccionales, en las normas reguladoras de la abstención y recusación, contenidas en la LOPJ (arts. 217 a 228), no se contempla especialidad alguna con relación al Presidente del Tribunal Supremo cuando forme parte de una sala de justicia, por lo que le son aplicables las mismas reglas que a los restantes miembros integrantes de la correspondiente Sala y, por ende, resulta que la conducta o actuaciones de uno o de otros, debe valorase conforme a los mismos parámetros a los efectos de determinar si concurren las causas de abstención o recusación.

CUARTO.- Funciones del CGPJ y de su Presidente en orden a la garantía de la independencia del Poder Judicial y, en especial, en los supuestos de estimación de la solicitud de amparo por parte de un juez.

1.-Una de las funciones esenciales del CGPJ, -- y, por ende, de su Presidente --, como se resalta en la Exposición de Motivos de la LOPJ, es la de garantizar la independencia del Poder Judicial.

2.-Como consecuencia del principio de ' independencia' en el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE) y del mandato imperativo de que ' Todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados' ( art. 13 LOPJ), se establece, con carácter preceptivo, que ' Los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial' ( art. 14.1 LOPJ).

3.-El procedimiento de amparo ante el CGPJ se regula en los arts. 318 a 325 del Reglamento de la Carrera Judicial (Acuerdo de 28-04-2011, del Pleno del CGPJ -BOE 09- 05-2011), en el que, otros extremos, se dispone que:

a) ' se considerarán, entre otras, actuaciones inquietantes o perturbadoras las siguientes: a) Las declaraciones o manifestaciones hechas en público y recogidas en medios de comunicación que objetivamente supongan un ataque a la independencia judicial y sean susceptibles de influir en la libre capacidad de resolución del juez o magistrado.- b) Aquellos actos y manifestaciones carentes de la publicidad a que se refiere la letra anterior y que, sin embargo, en atención a la cualidad o condición del autor o de las circunstancias en que tuvieren lugar pudieran afectar, del mismo modo, a la libre determinación del juez o magistrado en el ejercicio de sus funciones' (art. 319);

b) El procedimiento de solicitud de amparo previsto en el art. 14 LOPJ se iniciará a instancia del juez o magistrado afectado, mediante escrito razonado dirigido al CGPJ, ' en el que deberá expresarse con claridad y precisión los hechos, circunstancias y motivos en cuya virtud considera que ha sido inquietado o perturbado en su independencia y el amparo que solicita para preservar o restablecer la misma' (art. 320);

c) La resolución del órgano competente del CGPJ otorgando el amparo solicitado acordará ' 1.º Requerir a la persona, entidad o asociación el cese de la actuación que motivó la solicitud de amparo' y '2.º Adoptar o promover la adopción de las medidas que resulten necesarias para restaurar la independencia judicial dañada' (art. 323), así como que el CGPJ 'conferirá la publicidad adecuada a la resolución que otorgue el amparo' (art. 324.2); y

d) ' Contra la resolución que resuelva sobre al amparo solicitado podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo' ( art. 325; en concordancia con art. 58.1º LOPJ).

4.-En definitiva, es dable interpretar que para garantizar la independencia judicial se configura como un derecho, y a la vez como un deber, del juez cuando se considere inquietado o perturbado en su independencia, requerir al CGPJ para que le ampare, y, a su vez, que es una obligación del CGPJ otorgarle, de concurrir los presupuestos para ello, el amparo solicitado y, con tal finalidad, adoptar y promover, con la intensidad, celeridad, adecuación y proporcionalidad, todas las medidas que resulten necesarias para restaurar la independencia judicial dañada y mientras ésta no se restablezca, debiendo darse, además, a tales decisiones la publicidad adecuada.

5.-Según el diccionario de la Real Academia Española, 'amparar' es 'valerse del apoyo o protección de alguien o algo' o 'defenderse, guarecerse'.

QUINTO.-Las actuaciones, en el presente caso, del Presidente del CGPJ en orden a la garantía de la independencia del Poder Judicial y la incompetencia de esta Sala Especial para analizar y resolver sobre la regularidad de su actuación gubernativa.

1.-En el presente caso, por el recusado, en su condición de Presidente del Consejo General del Poder Judicial y como representante de dicho órgano de gobierno, bien actuando directamente en tal condición o bien como presidente de los órganos competentes del CGPJ, se han efectuado todas las actuaciones que ha estimado oportunas y las que derivaban de los acuerdos de dicho organismo, con la finalidad legalmente exigible, -- especialmente tras la concesión de amparo acordada a solicitud del magistrado instructor de la causa penal en la que los recusantes afirman haberse cometido el delito objeto de la querella presentada --, de restaurar efectivamente la independencia judicial que se ha estimado dañada en la valoración efectuada por el órgano de gobierno que el recusado representa.

2.-No corresponde, por tanto, a esta Sala Especial del Tribunal Supremo, a pesar de las alegaciones de los recusantes (entre otras, sobre la formulación o no en plazo de la solicitud de amparo, la procedencia o no de la resolución otorgando el amparo, la motivación de la misma o los términos utilizados), analizar ni resolver sobre las actuaciones del Excmo. Presidente del CGPJ en el ejercicio de sus funciones constitucionales al frente del órgano de gobierno de los jueces.

SEXTO.- Las causas de recusación y su interpretación jurisprudencial como garantía de toda persona a ser juzgada por jueces y tribunales independientes e imparciales, remarcándose que 'Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática'.

1.-La interpretación de las causas de recusación debe encuadrarse en el marco de múltiples preceptos tanto de orden estatal ( art. 24 CE), como internacionales ( arts. 10 Declaración Universal de Derechos Humanos; 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y II-107 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa), que de forma unánime consagran el derecho de toda persona a un juicio equitativo y, precisamente por ello, a que su pleito sea enjuiciado por Jueces y Magistrados imparciales e independientes, conceptos conexos, pero, sin duda, diferentes. Especialmente debe tenerse en cuenta lo que dispone el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (hecho en Roma el 04-11-1950), que, en lo que aquí interesa, dice: ' Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones ...'.

2.-La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial en la STC162/1999 de 27 de noviembre, proclama, entre otros extremos, que:

"... para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un concreto asunto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa (porque está o ha estado en posición de parte realizando las funciones que a éstas corresponden, o porque ha exteriorizado anticipadamente una toma de partido a favor o en contra del acusado), o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico (por ejemplo, las previas ideas racistas, Sentencias del TEDH, 23 de abril de 1996, caso Remli , y de 25 de febrero de 1997, caso Gregory ). Es preciso recordar que, por más que hemos reconocido que en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, conforme a los criterios antes expuestos, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991, 113/1992, 119/1993, 299/1994, 60/1995 y 142/1997 y Sentencias del TEDH de 17 de enero de 1970, caso Delcourt ; de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, ap. 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, ap. 26; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, ap. 47; o en las más recientes, de 29 de agosto de 1997, caso Worm, ap. 40; y de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar, ap. 45)".

En posterior sentencia del propio Tribunal Constitucional, en concreto STC 60/2008 de 26 de mayo de 2008, se sintetiza la doctrina del mismo sobre la imparcialidad judicial y las causas de recusación, afirmando que:

" Por lo que se refiere al motivo invocado por el recurrente sobre la lesión de su derecho a un Juez imparcial, como integrante del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), es necesario subrayar que, según doctrina de este Tribunal, la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 2). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas".

3.-De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede hacerse referencia, en primer lugar, a la sentencia de 15 de octubre de 2009 (asunto Micallef contra Malta), en cuyos apartados 98 y 99 se afirma que:

" 98. A este respecto incluso las apariencias deben ser de una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no solo debe realizarse, también debe verse que se realiza' (ver De Cubber, citado arriba, ap.26). Lo que está en juego es la confianza que debe inspirar en el público un tribunal en una sociedad democrática. Así, cualquier juez sobre el que recaiga una legítima razón para temer una falta de imparcialidad debe retirarse (ver Castillo Algar contra España, 28 de octubre de 1998, Informes 1998-VIII, ap.45)" y

" 99. Además, para que el Tribunal pueda inspirar públicamente la confianza indispensable, también se deben tener en cuenta cuestiones de organización interna (ver Piersack, citado arriba, ap.30 (d)). La existencia de procedimientos nacionales para asegurar la imparcialidad, principalmente normas que regulan la recusación de jueces, es un factor relevante. Tales normas manifiestan la preocupación del legislador nacional de apartar cualquier duda razonable sobre la imparcialidad de un juez o tribunal y constituyen un intento de garantizar la imparcialidad al eliminar las causas de esas preocupaciones. Además de garantizar la ausencia de preferencias reales, buscar eliminar cualquier apariencia de parcialidad y así sirven a promover la confianza que debe inspirar en el público un tribunal en una sociedad democrática (ver Mežnariæ, citado arriba, ap. 27). El Tribunal tomará esas normas en cuenta cuando haga su propia valoración sobre si un tribunal es imparcial y, en particular, si los miedos del demandante pueden pasar por objetivamente justificados (ver, mutatis mutandis, Pescador Valero contra España, núm. 62435/00, ap.24-29, TEDH 2003-VII)".

En segundo lugar, como más reciente cabe destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de noviembre de 2018 (asunto Otegui Mondragón y otros c. España), en la que se concretan los principios generales de la doctrina de dicho Tribunal, estableciendo que:

" 52. Este Tribunal reitera que la imparcialidad normalmente supone la ausencia de prejuicio o predeterminación y que su existencia o inexistencia se puede analizar desde varias perspectivas. De acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou v. Chipre [GC], nº 73797/01, § 118, TEDH 2005-XIII; y Micallef v. Malta [GC], nº 17056/06, § 93, TEDH 2009).

53. Centrándonos en el criterio subjetivo, el principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este Tribunal (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119, y Micallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt v. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A nº 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este Tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber v. Bélgica, de 26 de octubre de 1984, § 25, Serie A nº 86).

54. En la inmensa mayoría de los casos referidos a la imparcialidad judicial, este Tribunal se ha centrado en el criterio objetivo (véase Micallef, anteriormente citado, § 95). No obstante, no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no sólo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III).

55. Centrándose en el criterio objetivo se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96).

56. El criterio objetivo en gran medida lleva a analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38).

57. En este sentido, incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar v. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, Informes 1998-VIII; and Micallef, anteriormente citado, § 98)".

4.-Por su parte, esta Sala Especial del Tribunal Supremo, entre otros, en su Auto de 20 de junio de 2011 (procedimiento 1/2011), sobre la razón de ser de las causas de recusación y la doctrina al respecto, ha mantenido que:

" La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge en su art. 219 un total de dieciséis causas por las que los Jueces y Magistrados deben abstenerse o pueden ser recusados por las partes, todas ellas movidas por la necesidad de mantener la exigencia de independencia e imparcialidad que requiere el ejercicio de la función de juzgar, no solo para que se haga realidad las previsiones que sobre la materia se contienen en los arts. 117 y sgs de la Constitución cuando proclama estas exigencias sino para que se convierta en auténtica realidad el derecho de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.2 de la Constitución , pues sólo un Juez independiente de influencias ajenas al pleito que debe resolver puede actuar con la imparcialidad que es garantía de un juicio justo. Así lo ha entendido de forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional cuando ha señalado cómo la figura prevista en el art. 24.2 al reconocer a todos el derecho a 'un juicio público... con todas las garantías' incluye, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un Juez imparcial, a cuya consecución tienen precisamente las causas de recusación y abstención que figuran en las leyes - así en STC 145/1988, de 12 de julio, y muchas otras posteriores-, hasta el punto de haber llegado a decir de que 'sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional' - SSTC 151/2000, de 12 de junio y 156/2007, de 2 de julio , entre otras -.

Esta garantía de imparcialidad a la que se dirigen las causas de recusación contenidas en el indicado precepto legal no solo es reconocida en el art. 24.2 de nuestra Constitución sino igualmente en el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos ...; en defensa de cuyo principio se han dictado numerosos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene encomendada la interpretación y aplicación de dicha norma internacional.

De la lectura del art. 119 LOPJ se desprende la existencia de dos tipos de causas de recusación, unas de carácter subjetivo que atienden a la relación de los jueces y magistrados con las partes o a su interés personal directo o indirecto en el resultado del pleito, y otras que se consideran de naturaleza objetiva en cuanto que tienen que ver con la relación que el juzgador haya podido tener con el objeto propio del procedimiento. Entre las primeras se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ la primera de las formuladas por el recusante y con el nº 11 la segunda -'haber participado en la instrucción de la causa penal ...'.

Esta doble dimensión de las causas de recusación ha sido claramente interpretada tanto por el Tribunal Constitucional - entre otras en STC 156/2007, de 2 de julio - como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - entre otras en sus sentencias en sus sentencias de 1 de octubre de 1982 (Piersack contra Bélgica ), y de 26 de octubre de 1984 (De Cubber contra Bélgica) al señalar en terminología de la primera de ellas cómo 'junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, ...que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso'.

De ellas, mientras la vertiente subjetiva exige para apreciarla llegar a la conclusión acreditada de que el Juez o Magistrado tiene esa relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se descarta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que, como han dicho tanto el Tribunal Europeo citado como el Tribunal Constitucional español defendiendo esa imparcialidad lo que con ella 'está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática', que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sospecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la sentencia De Cubber hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia anterior del mismo que cita, según el cual 'justice must not only be done; it must also be seen to be done', o lo que es igual (en traducción libre) que la justicia no solo debe ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues 'se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso' ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo o 47/1998, de 2 de marzo ), y en definitiva se concreta en ver si se pueden considerar las aprensiones del interesado recusante como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 de julio de 2002 , Perote Pellón contra España). Es por ello que, mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca ( STEDH de 15 de diciembre de 2005 , Kyoruamu contra Chipre), respecto de las objetivas basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida.

... Todo ello en el bien entendido que la posible apreciación de una causa de recusación objetiva no prejuzga ni contempla en modo alguno ningún interés de los recusados en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encierra sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los Magistrados recusados, sino que se limita a ver si con su actuación previa puede apreciarse su conocimiento anticipado de los hechos a enjuiciar que pueda afectar a su necesaria neutralidad a la hora de decidir en el acto del juicio. Por esta misma razón, la aceptación de una causa de recusación de esta naturaleza tampoco puede calificarse como una descalificación de la actuación del Tribunal que se haya visto obligado por ley para tomar decisiones que puedan afectar a su imparcialidad, sino como una manera de evitar que dicho Tribunal, que pudo actuar conforme a derecho en la fase de instrucción, pueda intervenir en un trámite posterior en el que pueda estimarse precondicionado por su conocimiento anterior del caso".

Y en su Auto de 13 de septiembre de 2018 (procedimiento 5/2018) esta Sala Especial señala que:

" Es jurisprudencia clara y constante del Tribunal Constitucional que las causas legales de abstención y recusación de los jueces y magistrados, enumeradas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no sólo constituyen una lista tasada, sino que son de interpretación estricta. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1998 , 162/1999 y 69/2001 . La razón es que, de lo contrario, la conformación del órgano jurisdiccional quedaría a la libre disposición de los litigantes, que tendrían un resquicio para buscar juzgadores a su medida, por no mencionar que ello podría representar una excusa para jueces o magistrados deseosos de apartarse de asuntos incómodos. Y todo ello determinaría, como es obvio, una quiebra del principio de la predeterminación legal del juez o tribunal ( arts. 24 y 117 de la Constitución ), que se encuentra en el núcleo mismo del Estado de derecho" y que "Dicho esto, no cabe ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste en que la imparcialidad judicial, en su doble faceta subjetiva y objetiva, ha de ser salvaguardada incluso cuando no exista una causa legal de recusación aplicable al concreto supuesto. Así, entre otras, las sentencias Hauschildt c. Dinamarca de 24 de mayo de 1989 o Thomann c. Suiza de 10 de junio de 1996. De aquí que en el examen que a continuación se hará de los argumentos esgrimidos por los recusantes no se considerará necesariamente decisivo que se haya invocado un determinado apartado del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y justificado su aplicabilidad al caso".

Igualmente, esta Sala especial en su reciente auto de 5 de diciembre de 2018 (procedimiento 9/2018), refleja la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la doble óptica que debe contemplarse la imparcialidad, destacando que: "... desde la óptica objetiva, se trata de determinar si hay garantías suficientes para que se excluya toda duda legítima acerca de la imparcialidad del tribunal".

5.-Otros Tribunales internacionales también han abordado la problemática del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, como se reconoce en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (' 1. Toda persona tiene derecho a ser oída ... por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial'), de redactado análogo al antes trascrito art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1. ' Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída ... por un Tribunal independiente e imparcial ...').

Así, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en fecha 17 de noviembre de 2009 (caso Barreto Leiva vs. Venezuela), se afirma que: " La Corte Interamericana ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona".

SÉPTIMO.-La causa de recusación del Presidente del Tribunal Supremo, en su condición de integrante de esta Sala Especial del art. 61 LOPJ , invocada por los recurrentes ( art. 219.16ª LOPJ ) y su interpretación en base a la jurisprudencia expuesta.

1.-La causa de recusación formulada invocada por los recurrentes es la núm. 16.ª del art. 219 LOPJ, consistente en ' haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad'.

Se trata de una de las causas de recusación que pretenden proteger la necesaria imparcialidad objetiva del juez, para que se acerque al conocimiento del asunto sin prevenciones ni prejuicios de ánimo derivados de una relación o contacto previo con el objeto del proceso que le puedan aportar un juicio anticipado sobre él.

2.-Debe analizarse, en primer lugar, si las actuaciones desplegadas por el recusado en su condición de Presidente del CGPJ, órgano de gobierno del Poder Judicial, -- tanto al dirigirse a las altas autoridades del Gobierno español como al intervenir en la decisión de la Comisión Permanente del CGPJ mediante la que se otorgó el amparo solicitado por al referido Magistrado instructor de la causa penal especial 20907/2017 seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo --, le hicieron tener contacto alguno con las actuaciones y/o decisiones adoptadas por dicho Instructor en la citada causa penal especial, por lo que el ahora recusado pudo haberse formado criterio en detrimento de su debida imparcialidad como miembro y presidente, en su condición ahora de Presidente del Tribunal Supremo, de esta Sala especial jurisdiccional.

Ni siquiera los recusantes alegan que el recusado, en su condición de Presidente del CGPJ, para adoptar las decisiones que ahora le cuestionan, hubiera tenido contacto previo con el concreto objeto de la causa penal especial 20907/2017, ni directamente ni a través de los órganos del CGPJ que adoptaron la decisión de otorgar amparo al citado Magistrado Instructor.

Por otra parte, tampoco era necesario en este caso para adoptar las decisiones gubernativas cuestionadas que el recusado hubiere tenido ' conocimiento del objeto del litigio' (la causa penal especial 20907/2017), presupuesto legalmente exigido para constituir la causa de recusación invocada ( art. 219.16ª LOPJ).

En efecto, las actuaciones imputadas al recusado, como Presidente del CGPJ, tenían relación directa con la demanda civil presentada frente al citado Magistrado Instructor ante la justicia belga y las decisiones adoptadas en el seno del CGPJ a través de aquellos actos fueron ajenas, en todo caso, al contenido de las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la causa penal especial 20907/2017 seguida ante la Sala Penal del Tribunal Supremo; además, el objeto de la querella formulada por los ahora recusantes y seguida ante esta Sala especial del art. 61 LOPJ (núm. A61/6/2018) no es otro que la posible comisión por parte de los querellados, magistrados de la citada Sala Penal, de los delitos que se les imputa como consecuencia de determinadas decisiones judiciales adoptadas en la causa 20907/2017.

En consecuencia, en este primer apartado, desde un puesto de vista formal y en una interpretación estricta y taxativa de la causa de recusación formulada, cabe considerar, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal, como ' muy dudosa y hasta improbable la concurrencia de la causa invocada ( art. 219.16 LOPJ )al tratarse de procedimientos distintos aquel en el que el Magistrado recusado pudo posicionarse - causa especial 20907/2017 -- y la que ahora nos ocupa -- causa especial A61/6/2018 --, y en la que se promueve el incidente'.

3.-Ante esta situación debemos pasar a analizar, en segundo lugar, si las especiales circunstancias que concurren en el presente caso, permiten, conforme a la jurisprudencia citada, " desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad".

Recordemos, entre la doctrina que se refleja en las diversas sentencias y autos anteriormente citados, las afirmaciones relativas a que:

a) "... en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, conforme a los criterios antes expuestos, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ...";

b) " En este sentido, incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' ... Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática";

c) "... la posible apreciación de una causa de recusación objetiva no prejuzga ni contempla en modo alguno ningún interés de los recusados en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encierra sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los Magistrados recusados, sino que se limita a ver si con su actuación previa puede apreciarse su conocimiento anticipado de los hechos a enjuiciar que pueda afectar a su necesaria neutralidad a la hora de decidir en el acto del juicio"; y

d) "... no cabe ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste en que la imparcialidad judicial, en su doble faceta subjetiva y objetiva, ha de ser salvaguardada incluso cuando no exista una causa legal de recusación aplicable al concreto supuesto".

Entre las especiales circunstancias que concurren en el presente caso, cabe destacar las derivadas: a) por una parte, de la obligada coincidencia, por imperativo constitucional y orgánico, en la persona del recusado de la doble condición de Presidente tanto del Tribunal Supremo como del CGPJ, y que como Presidente del Tribunal Supremo venga obligado a formar parte de esta Sala especial jurisdiccional; y b) por otra parte, las peculiaridades del asunto sobre el que se interpone la querella por los ahora recusantes en relación con actuaciones imputadas a los Magistrados contra la que se formula por su alegadas actuaciones en la muy singular causa especial penal referida.

La exigencia legal de la doble condición del recusado, como Presidente de las dos instituciones referidas, y el que como Presidente del Tribunal Supremo venga obligado a formar parte de esta Sala especial jurisdiccional, puede generar en la práctica y en determinados supuestos (no lógicamente con respecto a la mayor parte de las actuaciones gubernativas que conjuntamente desempeñe), no imputables al recusado sino a la configuración legal de sus funciones, gran dificultad en la delimitación de sus funciones jurisdiccionales, las que debe desempeñar en igualdad de condiciones con el resto de integrantes de la Sala en orden a la independencia e imparcialidad judicial y ante la falta de previsión legal de causas distintas sobre su abstención o recusación.

Esta delimitación, que puede resultar fácil de efectuar para los juristas, resulta más difícil de percibir para el resto de ciudadanos.

Ciertamente no se pone en cuestión en este Voto particular que el recusado, en su condición de Presidente del CGPJ y en ejercicio pleno y legítimo de sus funciones constitucionales, puede y debe realizar y publicitar todas las actuaciones que resulten procedentes y con la energía adecuada para que se respete la independencia de un Juez y tanto más si ello puede incidir en el menoscabo de la jurisdicción de la Justicia española.

Tampoco se pone en cuestión que el recusado, como Presidente del Tribunal Supremo, pudiera actuar con absoluta independencia e imparcialidad en esta Sala especial para decir sobre la admisión o inadmisión de la querella interpuesta por los recusantes contra el Magistrado instructor y los sucesivos integrantes de la Sala de Apelación que conocen de la causa especial seguida ante la Sala Penal de este Tribunal Supremo, puesto que, en su caso, y como reitera la jurisprudencia " la posible apreciación de una causa de recusación objetiva no prejuzga ni contempla en modo alguno ningún interés de los recusados en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encierra sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los Magistrados recusados".

El problema que se nos plantea surge de sí, partiendo de tales condicionamientos, puede estar justificado que los recusantes y en especialmente la ciudadanía puedan tener dudas razonables en orden a que la actuación de esta Sala especial se desarrollaría con independencia e imparcialidad al decidir sobre la admisión o inadmisión de la referida querella de estar integrada y presidida por el recusado que, en su condición de Presidente del CGPJ, de difícil diferenciación, ha efectuado determinadas actuaciones relativas al Magistrado Instructor contra el que se dirige la querella.

Recordemos, teniendo por reproducidos los documentos aportados por los recusantes emanados del gabinete de prensa del CGPJ y que no han sido cuestionados, que:

a) En la nota de prensa de fecha 10-07-2018, sobre la comunicación del Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ dirigida a los Ministerios de Justicia y Exteriores, se hace referencia, entre otros extremos, a que les solicita que "... lleven a cabo 'las actuaciones correspondientes para asegurar la integridad de la acción del Estado' y del magistrado Pedro ante la demanda presentada contra éste en Bélgica por varios procesados en la causa especial 20907/2017, que instruye el juez del Supremo por delito, entre otros, de rebelión"; que "...la iniciativa procesal se enmarca en una actuación dirigida a defraudar las garantías de independencia del magistrado del Tribunal Supremo encargado de la causa"; que "...el texto de la demanda revela que, de una manera oblicua aunque en absoluto disimulada, lo que se pone en cuestión son las instituciones del Estado español y la propia corrección del Estado"; que es "...absolutamente necesario e imprescindible que se lleven a cabo las actuaciones correspondientes para asegurar la integridad de la acción del Estado y del magistrado afectado"; y que se comparezca ante el tribunal belga "...en defensa de la inmunidad de jurisdicción de España y del juez del tribunal Supremo demandado".

b) En el comunicado de fecha 16-08-2018 sobre el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, presidida por el Presidente de dicho Consejo, otorgando el amparo solicitado por el citado Magistrado Instructor, figura, entre otros extremos, atribuyéndolo como contenido de dicho Acuerdo, que la demanda presentada en Bélgica " cuestiona toda la instrucción llevada a cabo, tachándola de parcial y arbitraria ..." y que "cuando se cuestionan de tal modo los actos llevados a cabo por el magistrado, se cuestiona también la esencia misma de nuestro Estado de Derecho, atacándose la independencia judicial como pilar fundamental de un Estado democrático"; que los demandantes en Bélgica y con relación al Magistrado instructor solicitante de amparo "...han realizado un ataque planificado a las condiciones de independencia en las que desarrolla su labor jurisdiccional, pretendiendo desacreditar la instrucción llevada a cabo en el legítimo ejercicio de su función jurisdiccional ante la opinión pública internacional a través de un cauce inidóneo para ello, con el único fin de condicionar y de influir en las resoluciones judiciales que puedan adoptarse en la causa especial nº 20907/2017 y en otros procedimientos que puedan sustanciarse ante la jurisdicción española"; y que "...'a los efectos de que el amparo otorgado proporcione al magistrado inquietado el marco de independencia y seguridad debido', se adoptaran 'todas las medidas necesarias para asegurar las condiciones propias de dicho marco de independencia y seguridad, incluidas las medidas relativas a la integridad económica que proporciona el artículo 296 de la LOPJ '", poniéndose el Acuerdo en conocimiento de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores "'para que adopten las medidas necesarias para asegurar la integridad e inmunidad de la jurisdicción española ante los tribunales del Reino de Bélgica'".

Aun aceptando plenamente los razonamientos vertidos por el recusado, Presidente del Tribunal Supremo, en el informe emitido en este incidente de recusación sobre sus actuaciones como Presidente del CGPJ; la cuestión que, entiendo, debería haberse valorado esta Sala especial, partiendo de que de tales actuaciones se trasluce por parte del CGPJ, representado por su Presidente, la defensa pública con carácter general de la instrucción llevada a cabo por el citado instructor de la causa especial nº 20907/2017, -- en especial mediante el otorgamiento del amparo solicitado y las trascedentes actuaciones que de un instrumento de tal naturaleza derivan --, es la de sí, especialmente los ciudadanos, van a distinguir las diversas funciones que constitucional y orgánicamente se atribuyen al recusado y van a poder concluir que las que realiza en el ejercicio legítimo de su Presidencia del CGPJ no van a incidir en su concreto ejercicio de la función jurisdiccional como Presidente del Tribunal Supremo en el presente litigio y dadas las muy especiales circunstancias concurrentes expuestas, manteniendo su independencia e imparcialidad, y, en suma, sin merma de la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática.

Dejando aparte los temas de fondo, es notorio que la querella interpuesta por los ahora recusantes contra los determinados Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo, que en una fase procesal han actuado jurisdiccionalmente en la causa especial nº 20907/2017, se enmarca directamente en el ámbito conexo a dicha causa, así como que lo planteado tiene singular trascendencia, no sólo jurídica, sino también política y mediática (incluso a nivel internacional, como asume el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ), por lo que, ante las circunstancias expuestas, cabe concluir que, de no aceptarse la recusación formulada, los ciudadanos no llegarían a entender que esta Sala especial de integrase con el recusado actuaría con independencia e imparcialidad manteniendo su confianza en la Justicia, ya que, en definitiva, como reitera la jurisprudencia citada " incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' ... Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática".

OCTAVO.- Decisión estimatoria de la recusación que se propone en este Voto particular y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

1.-Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que "' por razones puramente objetivas, y tratando de preservar la imagen de absoluta imparcialidad que adorna a esa Excma. Sala', debía estimarse el incidente promovido y dar al procedimiento el curso previsto en el art. 228.2 LOPJ ", entiendo que debería haber procedido estimar la recusación promovida frente al Excmo. Sr. D. Benedicto, presidente del Tribunal Supremo, en su condición de presidente de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, que viene conociendo de la causa especial núm. 6/2018, sin que ello prejuzgara ni contemplara en modo alguno ningún interés del recusado en que al pleito se le dé una u otra solución, ni encerrara sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación del Magistrado recusado.

2.- En consecuencia, entiendo que la consecuencia jurídica de la estimación de la recusación que se defiende en este Voto particular debería haber sido que el recusado no formará parte de esta Sala especial en la referida causa, siendo sustituido por quien legalmente corresponda ( art. 228.2 LOPJ), respetando el principio del juez natural en necesaria interrelación con los principios de imparcialidad e independencia judicial; así como que se alzara la suspensión acordada ( art. 225.4 LOPJ) y sin imposición de costas ( art 228.1 LOPJ).