Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2513/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020), 15 de noviembre de 2022 (R. 3036/2019), 30 de noviembre de 2023 (R. 3800/2021) y, más recientemente, la STS de 9 de mayo de 2023 (R. 3337/2021).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida estimó el recurso, revocó la de instancia condenando a la parte codemandada a abonar a la actora la cantidad de 16.068,24€ más el interés del 10% por mora. La trabajadora prestó servicios como conductor de ambulancia desde 8/08/18, siendo de aplicación el CC sectorial de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Castilla- La Mancha. Prestó servicios en una base de emergencias 061 en régimen de turnos de 24 h. y descanso de 48 h. Constan el HP 3 la sucesión de contratos temporales. Figura en el HP 4º las jornadas realizadas por días de agosto de 2018 a fin de 2018 (49 días*24 h.=1.176 h.) y de enero a junio de 2019 (252 días*24 h.=1.248h.), descontadas las 2 h. diarias para comer y cenar, el total de horas es, en 2018:1078 h. y en 2019: 1.144 h. El valor de la h. ordinaria es 10,43€ y el de la HE 18,25€ (75% de la ordinaria) aplicando fórmula del art. 15 CC. Consta HP 6º que obran las nóminas de la actora del periodo (agosto/18 a junio/19) y en ellas aparece como retribución complemento base y plus de presencia. Recurre la actora.

La Sala, no apreció nulidad por incongruencia en referencia a la cosa juzgada de un conflicto colectivo resuelto por Sentencia firme de JS de Santander debiendo entenderse denegación tácita al desestimarse la pretensión, tampoco indefensión. Denunciada infracción de los arts. 160.5 y 3 LRJS, 222.4 LEE en relación con los arts. 14, 24.1 CE y 35.1 ET y su art. 34 por no respetar la cosa juzgada de SJS de Santander confirma por TSJ de Cantabria desestima por el distinto ámbito geográfico del conflicto del reclamado, y también el personal y material además del geográfico. Sobre a segunda cuestión referida a que todas las horas que excedan de las 18000 h. anuales de jornada ordinaria tengan la consideración de tiempo trabajo efectivo y se abonen como HHEE (no como horas de presencia que es lo que hace la empresa para quienes prestan servicios de emergencias en el 061 a turno de 24h/día y 72 h de descanso) permaneciendo durante el turno a disposición de la empresa, remite a la doctrina en STSJ de 3/05/22, rec. 892/2021 (demandadas las mismas empresas) en la cual se refiere al cambio de jurisprudencia con la STS 17/02/22, rc. 123/2020 señalando que la Directiva 2003/88 no excluye al sector del transporte por lo cual se debe incluir al transporte de enfermos en ambulancia siendo aplicable la Directiva (no el RD 1561/95) y respecto del tiempo de presencia, teniendo en cuenta las notas que definen el tiempo de trabajo del art. 2 de la Directiva (permanencia, disponibilidad y ejercicio de funciones laborales) se concluye que lo es el que los trabajadores dl servicio de emergencias con presencia en la base en régimen de 24 H/día siendo tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo al concurrir las notas definitorias del tiempo de trabajo, en el caso las 24 h. de servicio son horas de servicio efectivo y computan en su plenitud a efectos de jornada; estimando y reconociendo como HHEE las devengadas como exceso de jornada en el periodo de 8/08/18 al mes de junio /19 (cuantía de 16.068,24€, sin discutirse su concreción, devengando el interés legal reclamado).

SEGUNDO.- Se plantean por la empresa dos motivos de casación para la unificación de doctrina.

MOTIVO 1º: El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente en su primer motivo consiste en determinar si para el personal adscrito al servicio de guardias de 24 horas (en base de 3 tripulaciones) el exceso de la jornada ordinaria de 1.800 horas tiene la consideración de hora extraordinaria o si, por el contrario las guardias anuales realizadas deben retribuirse conforme a las tablas anexas del convenio colectivo aplicable (III CC transporte sanitario para la Comunidad de Castilla La Mancha) que fija como jornada anual 110 guardias anuales en base de 3 tripulaciones. Denuncia infracción del art. 6 de la Directiva 2003/88 y del art. 21 c) del CC de aplicación y de la doctrina del TJUE que cita, con vulneración de los arts. 2, 6, 18 de la mencionada Directiva, así como del art. 34.1 ET y del III CC sectorial de transporte sanitario de Castilla La Mancha, en su art. 21 c).

La sentencia aportada como contradictoria es la STSJ de Castilla- La Mancha de 19 de octubre de 2020 (rec. 817/2019), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. El actor presta servicios como conductor y es de aplicación del III CC sectorial de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Castilla- La Mancha, en una base de soporte vital básico que es de 3 tripulaciones. Por STSJ de declaró la nulidad del art. 21 d) CC (regulación de la base de 3 tripulaciones), mediante Acuerdo adoptado con UGT (no estando de acuerdo CCOO) se dio nueva redacción fijándose respecto de las bases de 3 tripulaciones complemento específico de abono de horas no presenciales, y la jornada de la base de 3 tripulaciones consistirá en rotación (1 día de trabajo y 2 de descanso) con un máximo de 10 turnos mensuales y realización máxima de 240 h. mensuales entre (trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales con los límites en todo caso del RD 1561/95) y por STS se declaró nulidad art. 21 b) CC (regulación de dispositivos de localización). Al trabajador se le abonaban las dietas de la base de 4 (que implicaba 2.5 guardias más que atendiendo a 24 h., hacen 60 h. extras mensuales). Se reclaman horas extras con valor reflejado en la demanda. CCOO planteó demanda de conflicto colectivo solicitando el máximo de turnos de la base de 3 tripulaciones (110 turnos anuales) y la retribución de las vacaciones, alcanzándose Acuerdo en vista (CCOO y UGT) con las empresas, reconociéndose el tope máximo de anuales para las bases de 3 tripulaciones 110 guardias anuales, y retribución en vacaciones (la ofrecida por las empresas), acordado por Decreto de 12/06/18, interpuesto por UGT incidente de nulidad de actuaciones se inadmite por falta de legitimación activa y de acción del promotor. Se adoptó acuerdo con el comité de empresa el 25/10/2016 en relación al año 2016 para cobertura en las bases de 3 de 4 días sin reducción económica o abono de complemento en un pago único (compensación base de 3 2016 de 325€ por trabajador) y años siguientes cobertura de 4 días de trabajo sin ninguna reducción económica y fijación de cuantía por guardia (para las de 24 h. en 2016 50€ y en 2017 100€). Las bases de 3 prestan servicios en turnos de 24 h. y 48 h. de descanso en funcionamiento los 365 días. Hallándose el trabajador en situación de disponibilidad en dispositivos de localización debiendo estar activados en tiempo máximo de 5 minutos. Recurre el actor.

La Sala, tras recoger el contenido del art. 21 d) denunciada infracción y la pretensión de actor de cobrar el abono de horas de presencia para base de 4 tripulaciones y se corresponda el valor de h. de presencia con el de la h. ordinaria, y entendiendo que lo acordado en el art. 21 d) por ser declarado nulo por STSJ de 16/06/15 solicita tener los mismos derechos de los de 4. Rechazó la nulidad de actuaciones por infracción del art. 74 LRJS al entender correcta la excepción de litispendencia por la existencia de procedimiento de conflicto colectivo y aceptación de sus efectos procesales y dar audiencia a las partes no implica infracción ni causó indefensión. Denunciada infracción del art. 21 c) CC por haber más bases de 3 y perderse el carácter excepcional solicitando la aplicación del de 4 tripulaciones abonándose horas de presencia igual al la base de 4, se rechazó por falta de base fáctica de su pretensión: la excepcionalidad o no de las bases de 3 y por carecer de fundamento jurídico porque la nulidad del apartado d) del art. 21 se refiere a la nulidad de la comisión de control y seguimiento debiendo entenderse sustituidas las referencias a estas por la de Comisión Paritaria y/o mesas negociadora sin afectar al régimen de jornada de las bases de 3 y por el periodo reclamado estaba en vigor la regulación de las bases de 3 de forma semejante a lo que establece posteriormente el acuerdo de 21/07/15 (consecuencia de la STSJ de 16/06/15). Denunciada infracción del art. 15 CC sobre HH en relación con el art. 35 ET por realizar HHEE por encima de la jornada habitual lo rechazó porque el art. 21 d) CC establece regulación específica de bases de trabajo de 3 tripulaciones, en atención a la diferencia de personal en movimiento y no movimiento, y el Acuerdo del conflicto colectivo convalidado por Decreto el 12/06/18 que estableció como máximo 110 guardias de jornadas anuales para las beses de 3 tripulaciones que se incorpora al III CC y goza de la eficacia del convenio, y razonó que se atiende a la regulación especial que por sus peculiaridades requieren determinados trabajos. Finalmente examina la infracción del art. 34.1 y 2 ET alegándose que al fijar un máximo de 110 guardias anuales se incluye incorrectamente en el cómputo el mes de vacaciones alegando exceso de jornada en 11 guardias anuales no retribuidas como HE sino con cantidad a tanto alzado provocando enriquecimiento injusto de la empresa, se rechaza porque manifestando la parte su opinión sobre el Acuerdo por haberse incorporado al Convenio con su misma naturaleza y eficacia, además de recordar que en instancia se indicó que no ejercita ni cuantifica la petición en su demanda ni en sucesivas actuaciones procesales.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación. Al ser distintos los debates suscitados y los hechos, aun siendo de aplicación el mismo CC sectorial y tratándose en ambos casos de conductores. En la sentencia recurrida se debate si deben abonarse como horas extraordinarias las horas que excedan de las 1.800 anuales, y no como horas de presencia que es como las abonó la empresa, para quienes trabajan en servicios de emergencias del 061 en turnos de 24 horas y 72 h. de descanso y permanecen durante el turno a disposición de la empresa, la actora realiza jornadas de 24 horas (total 49 días en 2018 y 52 días en 2019), percibió retribuciones del complemento base y del plus de presencia y, por eso, la Sala teniendo en cuenta la jurisprudencia de la STS 17/02/22 apreció que la prestación del servicio de transporte de ambulancias se somete a la Directiva 2003/88 y el servicio de turnos de 24 horas de permanencia son horas de servicio efectivo computando su plenitud a efectos de jornada. Mientras en la sentencia de contraste se debate si debe remunerarse a quien trabaja en base de 3 tripulaciones las horas de presencia como se retribuye a los conductores de las bases de 4 tripulaciones (esto es como horas ordinarias), el actor presta servicios en una base de 3 tripulaciones con jornada por rotación de 24 h. de guardia y 2 días de descanso, constando que se adoptó acuerdo el 12/06/18 acordándose un tope de 110 guardias anuales y que percibía 300€ por dietas por realizar 30 guardias anuales más que los trabajadores que prestaban servicios en bases de 4, pretensiones y circunstancias fácticas diversas de la recurrida.

TERCERO.- MOTIVO 2º: En relación con el segundo motivo la parte recurrente suscita como debate si teniendo la consideración de trabajo efectivo las guardias de presencia a efectos del cómputo de la jornada de trabajo debe computarse como exceso de jornada anual el tiempo que excede de la jornada máxima establecida, y si debe computarse sobre los calendarios de jornada anual del año natural y no sobre dos calendarios anuales diversos, 2018 y 2019. Cuestiona como se ha tenido en cuenta la jornada en cómputo anual y no por periodos anuales completos (excluyéndose el cómputo de fecha a fecha o prorrateada). Denuncia infracción en cuando al modo de realizarse el cómputo de horas extraordinarias por ser todo el tiempo de servicio de la guardia de 24 horas tiempo de trabajo en relación con la Directiva 2003/88, la doctrina del TJUE y la STS de 17/02/22 que cita de contraste.

La sentencia de contraste es la STS de 17 de febrero de 2022 (r. cas. 123/2020), desestimatoria del recurso de la Asociación de empresarios de ambulancias de Castilla y León y confirmatoria de la SAN que estimó la demanda en conflicto colectivo de CGT y declaró el carácter de horas extraordinarias para las que superan las 1.800 horas previstas en el CC para los trabajadores que llevan a cabo el servicio de emergencias en régimen de 24 h y descanso de 72 h debiendo computar como tiempo efectivo de trabajo las 24 h. de presencia en la base y computarse a efectos de la jornada anual. El CC de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Castilla y León tiene vigencia de enero/15 a diciembre/18. La SAN de 14/03/19 desestimó la impugnación de CCOO sobre su nulidad o eficacia limitada. En su art. 21 fija la jornada máxima anual en 1800 h. a partir de 1/01/18, estableciendo jornada especial para los servicios de emergencias en régimen de 24 H y descanso de 72 h., realizando a lo largo del año entre 83 y 84 jornadas con una jornada anual entre 1992 y 2016 horas. Jornada desarrollada íntegramente en el centro de trabajo, permaneciendo en él y desde ahí atendiendo a las emergencias. El CC fijó plus emergencia 24h., distribuido en 12 pagas, incluyendo horas que sobrepasen jornada normal, dietas y nocturnidad. El precepto diferencia tiempo de trabajo efectivo y de presencia, siendo HHEE las que superen la jornada ordinaria abonándose con un recargo del 75% sobre la hora ordinaria, pudiendo ser compensadas con tiempo de descanso equivalente si el trabajador está de acuerdo. Se planteo a la COPA la consideración de HHEE el exceso de jornada, sin obtener respuesta. Recurre en casación la Asociación empresarial.

La Sala IV, apreció adecuado el procedimiento de conflicto interpuesto desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento, cuestionado si las guardias de presencia física en el centro de trabajo de los trabajadores deben computar como tiempo efectivo a efectos de la jornada anual tal y como considero el TSJ. Denunciada infracción de los arts. 34 y 35 ET, arts. 8 y 10 RD 1561/1995 y la doctrina de la STS de 21/04/16, rc. 90/15 y 6 de la Directiva 2003/88 por no ser tiempo de trabajo efectivo en su integridad el sistema de jornada y retribución para el servicio de emergencia, no debiendo computar las horas de presencia a efectos de jornada anual ni abonar HHEE. Alegado que la Directiva 2003/88 no se aplica al sector del transporte con su propia normativa, teniendo en cuenta los cambios en las Directivas de tiempo de trabajo, que el RD 1561/95 desarrolló la superada Directiva 93/104 que sí excluía el transporte por carretera concluyó que los trabajadores que transportan enfermos en ambulancias no están excluidos de la Directiva que establece límites a la duración máxima semanal, rectificando doctrina por aplicación del principio de interpretación conforme. Respecto de si el tiempo de presencia regulado en el convenio debe computar como tiempo efectivo de trabajo teniendo en cuenta diversos preceptos (de la Carta DFUE, y de la Directiva 2003/88, arts. 34 y 35 ET y doctrina del TJUE), resolviendo que el art. 2.1 de la Directiva menciona tres elementos del tiempo de trabajo, permanencia en el lugar, disponibilidad al poder directivo y ejercicio de funciones laborales concluyendo que el tiempo con presencia en la base tiene condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo al concurrir las notas definitorias, señalando que el límite máximo no se encuentra en el art. 8 RD 1561/95 sino en el art. 34 ET. Denunciada vulneración del art. 6 Directiva 2003/88 sobre la duración máxima de la jornada en 48 h semanales de promedio por totalizar un promedio de 47,5 horas semanales, apreció cuestión nueva y rechazó de plano el motivo.

Se aprecia ausencia de contradicción del art. 219.1 LRJS entre las sentencias comparadas porque las doctrinas que contienen las dos sentencias no son contradictorias, ya que la sentencia recurrida se fundamenta en la argumentación de la sentencia de contraste para resolver que deben reconocerse como HHEE el exceso de jornada, porque también es tiempo de trabajo en plenitud a efectos de jornada.

Y, además, se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contradicción, al no concurrir las identidades del art. 2191 LRJS al ser distintos los hechos, convenios aplicables y su ámbito geográfico así como su redacción aunque los debates suscitados presenten similitudes. En la sentencia recurrida se trata de un conflicto individual en el que se cuestiona cómo deben abonarse a la conductora las horas que excedan de la jornada ordinaria de 1.800 anuales solicitando su abono como horas extraordinarias y no como horas de presencia, se aplica el CC sectorial de transporte de enfermos y accidentados de Castilla- La Mancha, la actora presta servicios de emergencias 061 en turno de 24 h y descanso de 48 horas, y se abonan en nómina el complemento base y el plus de presencia y para la Sala aplicando la doctrina de la sentencia de contraste reconoció como horas extraordinarias las devengas por exceso de jornada, al entender también que se está ante horas de servicio efectivo a efectos de jornada. Mientras en la sentencia de contraste se resuelve un conflicto colectivo con ámbito geográfico en Castilla y León, el convenio fija una jornada máxima anual de 1.800 horas, 40 horas semanales y 160 cuatrimestrales de trabajo efectivo más 30 horas de presencia si bien para el personal afectado por el conflicto -de servicios de emergencias en régimen de 24 horas y 72 de descanso- se establece una jornada especial (desarrollada íntegramente en el centro de trabajo, debiendo permanecer en él y desde ahí atender a las llamadas de emergencia), jornada especial que según convenio se remunera con un plus anual, plus de emergencias 24 horas distribuido en 12 mensualidades e incluye las horas que sobrepasen la jornada normal, las dietas y la nocturnidad.

CUARTO.- Tras el requerimiento a la parte recurrente no se efectúan alegaciones dentro del plazo legalmente previsto al efecto por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.