Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5293/2022 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

SEGUNDO.- Son tres las cuestiones planteadas por la parte recurrente en casación para unificación de doctrina, la primera gira en torno a determinar si han sido introducidas "cuestiones nuevas" por la actora en su recurso de suplicación; la segunda, denuncia la eventual incongruencia extra petita de la sentencia recurrida; y, la tercera versa sobre la existencia o no de una cesión ilegal entre las empresas codemandadas.

TERCERO.- Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 23 de junio de 2022 (R. 2881/2020), que estima en parte el recurso de suplicación formulado por la trabajadora demandante, y revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar solidariamente a la mercantil Inver&Gest SA, al pago de la indemnización establecida en dicha sentencia. La sentencia de instancia considera la inexistencia de grupo de empresa a efectos laborales, estimando la única responsabilidad de Barmand Ohtels SL. Asimismo, estima la acción de resolución de contrato por falta de ocupación efectiva de la parte actora de manera continuada y persistente desde el 15 de mayo de 2017, cuando Inver&Gest SA asume la gestión del hotel, al considerar tales hechos como un menoscabo de su dignidad e incumplimiento contractual y acuerda que debe ser indemnizada por su empleadora con la indemnización propia del despido improcedente, al amparo del artículo 50.1 a) y c) del ET, calculada hasta la fecha de la extinción de la relación laboral, que tiene lugar en la fecha del despido, cuya procedencia declara y de la que deduce la indemnización ya percibida por el despido.

Consta en el relato de hechos probados que la actora venía prestando sus servicios con la categoría de jefa de administración para Barnet Hoteles S.L., en el hotel Carabela Club, de Matalascañas, entidad encargada de la gestión de dicho hotel, a título de arrendataria, siendo propietaria del mismo Financiación Básica S.A. La actora, junto con la subdirectora, compartía las funciones de dirección del hotel, encargándose aquella de la parte administrativa y siendo la máxima autoridad del hotel en ausencia de Jesus Miguel (administrador único de Barnet Hoteles S.L.). La propietaria del hotel, Financiación Básica S.A., suscribió un contrato con Inver&Gest S.A. por la que ésta asumía la gestión y explotación del hotel desde el 15 de mayo de 2017, dejando desde entonces la actora de ser considerada jefa de departamento y reduciendo sus funciones a las de realización de la caja y llevar el dinero al banco. La actora estuvo en incapacidad temporal por síndrome afectivo orgánico desde el 4 de julio al 28 de noviembre de 2017, tras lo cual Barnet Hoteles S.L. le concedió vacaciones hasta el 7 de enero de 2018. El 2 de enero de 2018, Financiación Básica S.A. transmitió la propiedad del hotel, comprendiendo su inmueble y todos sus enseres, a Bamand Ohtels S.L., la cual asumió la obligación de subrogar al personal que prestaba servicios en el hotel, siendo la actora subrogada con efectos de 17 de enero de 2018. Mediante contrato de 9 de febrero de 2018 la nueva propietaria Bamand Ohtels S.L. encargó la gestión del hotel a Inver&Gest S.A, con efectos del 2 de enero de 2018. Tras haber cerrado el hotel por fin de temporada el 12 de noviembre de 2017, tenía prevista su fecha de reapertura para el 16 de febrero de 2018. El 16 de febrero de 2018 la actora fue despedida por Bamand Ohtels S.L. mediante carta de igual fecha, en la que se expresaba la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, consistentes en la centralización de los servicios administrativos del hotel en la cabecera del grupo hotelero, Inver&Gest S.A, como viene realizando dicha entidad con el resto de hoteles gestionados por la misma.

La actora en su recurso de suplicación, como motivo de censura jurídica, denuncia la infracción, entre otros, del artículo 43 del ET. Sostiene que los contratos en los que primero Financiación Básica SA en mayo de 2017, y posteriormente, Bamand Ohtels SL en febrero de 2018, en su condición de propietarias del hotel en el que trabajaba la actora, ceden la gestión del mismo a Invert&Gest SA, constituyen un supuesto de cesión ilegal de trabajadores poniendo de manifiesto que el empresario real de la actora era esta última empresa.

A la Sala le resulta sorprendente que en lugar de subrogarse en la relación laboral de la actora quien ejerce la dirección y gestión del hotel, cuyo objeto comprende las tareas administrativas del hotel que dicha entidad asume, la actora sea subrogada por la propietaria del hotel, que ninguna función asume respecto al mismo, salvo la de ser titular de su derecho de propiedad, pero sin ejercer en el hotel las facultades propias de todo empresario, cuáles son las de dirigir y organizar el trabajo que se realiza en el hotel, las cuales sin embargo son asumidas por Inver&Gest SA, quien de hecho y de forma efectiva, integra a la actora en su organización y dispone las tareas que la actora debe hacer y las que no, situación que se inicia en mayo de 2017 y que persiste a la fecha de su despido en febrero de 2018. Tal situación reviste los caracteres de una cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el artículo 43 del ET a las empresas que no sean de trabajo temporal debidamente autorizadas, y que en el presente caso tiene lugar al no ejercer la formal empleadora las funciones inherentes a su condición de empresario.

CUARTO.- Disconforme la empresa Inver&Gest S.A con la sentencia dictada por la Sala de segundo grado se alza en casación para unificación de doctrina planteando tres motivos de recurso.

Para el primer motivo, cita de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 21 de diciembre de 2021 (R. 4181/2021). Recuerda la parte recurrente la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en fase de recurso de suplicación, extremo, que considera infringido por la sentencia recurrida. Argumenta, que en sede de recurso de suplicación se declara por primera vez la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas, lo que - a criterio del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- justifica la extensión de responsabilidad en relación al pago de la indemnización frente a Inver&Gest SL, cuando dicha cuestión nunca fue alegada ni discutida previamente en fase de instancia, al no hacer referencia el escrito de demanda a una posible cesión ilegal de trabajadores.

Pues bien, el motivo no puede ser admitido a trámite por defectos formales en el escrito de formalización.

En particular, el recurrente no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley, que exigen una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen que resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 6-2-19 Rec 283/2017; 6-5-20 Rec. 3106/17; 14-5-20 Rec. 904/18).

En lugar de realizar dicha comparación, en las condiciones exigidas, la parte en el epígrafe "Existencia de contradicción en los motivos de infracción procesal fijados en los puntos a) y b):", se limita a poner de manifiesto que en las sentencias de contraste se recogen controversias procesales idénticas a las que se recogen en la sentencia que se recurre, siendo dicho elemento el necesario - y no la identidad de situaciones sustantivas idénticas - para poder admitir el recurso. Seguidamente, señala en el epígrafe "A) En relación a la introducción de cuestiones nuevas en fase de suplicación:", la que considera doctrina jurisprudencial aplicable a la materia, todo ello, sin contraponer los elementos que justificarían la triple identidad exigida por el art 219 LRJS.

Se invoca de contraste, en el segundo motivo, la sentencia dictada por esta Sala IV en fecha de 5 de mayo de 2015 (R. 139/2014). Alega la parte la concurrencia en la sentencia recurrida de incongruencia extra petita.

Al igual que en el supuesto anterior, el motivo no puede ser admitido a trámite por defectos formales en el escrito de formalización.

Así, el recurrente no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley, que exigen una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen que resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 6-2-19 Rec 283/2017; 6-5-20 Rec. 3106/17; 14-5-20 Rec. 904/18).

En lugar de realizar dicha comparación, en las condiciones exigidas, la parte en el epígrafe "B) En relación a la existencia de incongruencia extra petita:", se limita a transcribir párrafos de los fundamentos jurídicos de la sentencia de contraste, lo que no resulta suficiente para satisfacer dicha exigencia legal, al no llevar a cabo un examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones.

Además, el motivo carece de cita de la infracción legal, puesto que, la parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considera infringidos para este 2º motivo, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS. No hay en todo el cuerpo del escrito de formalización mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna.

Respecto del tercer motivo, se cita de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 9 de abril de 2021 (R. 6/2021). Se alega por la parte la vulneración de la jurisprudencia relativa a la inexistencia de una cesión ilegal de trabajadores en el marco de los grupos de empresa.

Constan en el relato de hechos probados del supuesto referencial que el demandante prestaba sus servicios por cuenta de la demandada Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SL desde junio del 2006. En el contrato suscrito por las partes y en su cláusula séptima se pacta, que al amparo de lo establecido en el artículo 39 del ET, el trabajador acepta y presta su conformidad voluntaria a poder efectuar en concepto de misión en el mismo grupo empresarial, los trabajos y funciones propias de su categoría profesional a favor de las sociedades Sexta Avenida, Centro Wellness SL Manuel Becerra, Centro Wellness O2, y Centro Wellness Plenilunio. En fecha 10 de octubre de 2018, la empresa le notifica carta de la misma fecha y con efectos del día 25 de octubre de 2018, por la que se le comunica la decisión de proceder a la modificación de sus condiciones de trabajo y en concreto a la modificación del lugar de prestación de servicios, pasando del centro ubicado en la calle don Ramón de la Cruz al ubicado en la plaza Manuel Becerra, ambos la ciudad de Madrid.

En la carta se argumenta, que ambas sociedades comparten los servicios de Dirección General Financiera Administrativa y de Recursos Humanos ubicados en la sociedad de cabecera O2 Centro Wellness SL. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador contra Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SL y frente a Manuel Becerra Centro Wellness SL, y, previa constatación de que las codemandadas integran un grupo de empresas en sentido laboral y la concurrencia de cesión ilegal del trabajador, declara la nulidad de la decisión empresarial objeto de este procedimiento y condenar solidariamente a ambas codemandadas. Por su parte, la Sala considera que no hay atisbo alguno que nos permita concluir que Metrópolis Sport Club Ramón de la Cruz SL se limitaba a suministrar mano de obra a Manuel Becerra Centro Wellness O2, sin poner en juego su estructura empresarial y sin asumir los riesgos del negocio. Por otro lado el dato que excluye la cesión ilegal que se sustenta en la sentencia, es que las empresas forman parte de un grupo cuando menos de hecho pero incluso formal, que ellas reconocen y denominan Grupo O2 Centro Wellness, aglutinador de un conjunto de sociedades cuyo objeto social es la explotación de instalaciones deportivas. La Sala se remite a la sentencia de esta Sala IV de 25 de junio de 2009, que recuerda que, no integra un supuesto de cesión ilegal, como regla general, la circulación de trabajadores entre las diversas empresas del grupo. Añade, que habrá que examinar si la decisión de cambio de un centro a otro con la consiguiente adscripción a otra empresa se ha hecho con garantías, y si se ha respetado los derechos del trabajador incluidas las garantías que contempla el artículo 43 del ET, y concluye que en el caso de autos no hay dato alguno acreditado que permita afirmar la existencia de una finalidad fraudulenta, o una ausencia de respeto a las condiciones laborales, o una pérdida de garantías máximo cuando solo consta que la circulación exclusivamente ha supuesto desde desde el punto de vista de condiciones de trabajo el cambio de centro de prestación de servicios pasando del centro ubicado en la calle Ramón de la Cruz al ubicado en la plaza de Manuel Becerra. A todo lo anterior cabe añadir que la posibilidad de circulación dentro del grupo estaba incluso expresamente prevista en el contrato de trabajo y fue aceptada por el trabajador desde junio del 2006 cuando firmó aquel.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

En efecto, no concurre la contradicción sostenida al ser distintos los supuestos y los debates generados en las sentencias sometidas a comparación. En particular, en la sentencia de contraste se analiza la concurrencia de una eventual cesión ilegal en el marco de una impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y consta que en el contrato firmado inicialmente por las partes se aceptara por el trabajador la posibilidad de circulación dentro del grupo, y la Sala sustenta su resolución, no solo en el hecho de la válida circulación de trabajadores entre las diversas empresas que integran el grupo, sino en el hecho de no constar dato alguno que permita afirmar la existencia de una finalidad fraudulenta en perjuicio del trabajador; en cambio, en la sentencia recurrida esa última circunstancia es completamente ajena, y la cuestión en torno a la existencia de una cesión ilegal se analiza en el marco de una impugnación de despido y en la extinción contractual ex art. 50 del ET.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte recurrente esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de febrero de 2024, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas al recurrente en cuantía de 300,00 euros por cada recurrido personado, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.