Auto Social Juzgado de lo Social de Madrid nº 15, Rec. 495/2024 de 05 de diciembre del 2025

PRIMERO. A la vista de los antecedentes de hecho las circunstancias a considerar para el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, considerando el contexto jurídico y fáctico, son las siguientes:

a) La Sra. Eugenia viene prestando servicios para la entidad demandada desde el 26 de septiembre de 2022 habiendo adquirido la condición de trabajadora fija discontinua desde el 1 de diciembre de 2022.

b) La jornada se desarrolla a tiempo parcial (treinta y una hora semanales o ciento cuarenta y cinco anuales (145 anuales) siendo la jornada completa comparable de mil setecientas cincuenta horas anuales (1.750 anuales) para el año 2023 y de mil setecientas cuarenta y seis horas anuales (1.746 anuales) para los años 2024 y 2025.

c) Entiende que fue despedida de manera improcedente con fecha 22 de febrero de 2024.

d) Desde la fecha de inicio (sin discrepancia entre las partes sobre que deba considerarse como tal el 26 de septiembre de 2022) supone un período de tiempo de quinientos catorce días (un año, cuatro meses y veintisiete días).

e) Prestó servicios efectivos en los períodos de 26.09.2022 a 01.11.2022; de 01.12.2022 al 08.01.2023; de 30.03.2023 al 10.04.2023 y del 30.05.2023 al 01.11.2023 lo que supone doscientos cuarenta y cuatro días (ocho meses).

f) La actividad de la empleadora consiste en la explotación y gestión del parque temático PARQUE WARNER (parque de atracciones, y espectáculos ubicado en la localidad de San Martín de la Vega, Comunidad de Madrid. Se inauguró el 6 de abril de 2002.

g) Conforme a la información disponibles, el Parque Warner recibió en el periodo 2022-2024 el siguiente número de visitantes:

h) Los llamamientos que realizó la empleadora a la demandante se produjeron para prestación intermitente, sin conocerlo con antelación (ni el momento en que iba a ser llamada ni el tiempo de duración de la prestación de servicios de cada llamamiento).

i) La empleadora aplica convenio colectivo propio, publicado en Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, por Resolución de 26 de abril de 2023, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, sobre registro, depósito y publicación del convenio colectivo de la empresa Madrid Theme Park Management, S.

L. U. (código número NUM003).

j) Conforme al Convenio colectivo, entre otras previsiones :

- Entre las modalidades de contratación, además de las previstas en la legislación vigente, particularmente establece la posibilidad de suscribir contratos indefinidos ordinarios y fijos-discontinuos a tiempo completo y a tiempo parcial.

- Se establece, en la medida de lo posible la vinculación a la empleadora a través de un contrato fijo discontinuo para aquellas personas contratadas para prestar sus servicios durante la temporada de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento.

- Los criterios o preferencias de llamamientos serán los establecidos en el "Acuerdo de Reglamento de Llamada", firmado entre la Dirección y la representación social (Anexo II del Convenio). (Artículos 27 y 28 del Convenio colectivo).

k) Conforme al "Acuerdo de Reglamento de Llamada de Trabajadores Fijos Discontinuos" (Anexo II del Convenio colectivo):

- La Dirección de la Empresa determina cada año las fechas de inicio y fin de las campañas y estas podrán variar año tras año, por necesidades de la Empresa.

- El orden de llamamiento va determinado por una serie de criterios de aplicación sucesiva y así, el artículo 3 del Acuerdo de Reglamento de Llamada.

- Forma de llamamiento:

o ordinario ( mediante correo electrónico a la dirección facilitada por la persona trabajadora; se realiza con antelación mínima de diez días a la fecha deincorporación y

o extraordinario ( se realiza por llamada telefónica o por correo electrónico, para situaciones excepcionales o imprevistas de afluencias de visitantes o de personas trabajadoras anteriores en el escalafón que no se incorpora o renuncia a incorporarse y se realiza con antelación mínima de veinticuatrohoras).

§ En relación al llamamiento ordinario, la respuesta negativa o la faltade respuesta en setenta y dos horas (silencio negativo) se considerabaja voluntaria. Excepcionalmente durante el primer año, cabe la renuncia a un llamamiento. La respuesta negativa con causa justificada de las previstas en el Acuerdo genera derecho a ser llamado a la siguiente vacante y la negativa sin causa justificada de las previstas supone consideración de desistimiento de la relación laboral (baja voluntaria).

§ En relación al llamamiento extraordinario: entre otras consideraciones,la falta de atención en tres ocasiones se considera extinción por bajavoluntaria.

l) A la demandante le fue remitida por la demandada comunicación mediante sistema de mensajería instantánea (WhatsApp) el 6 de febrero de 2024 para incorporarse a prestación de servicios del 22 al 28 de febrero de 2024. La demandante señaló la imposibilidad de su atención por coincidencia con exámenes de formación que se encontraba realizando.

m) Con fecha 27 de febrero de 2024 desde la organización de la demandada se requirió a la actora la suscripción de documento de baja voluntaria.

n) La empleadora cursó baja voluntaria en sistema de afiliación a la Seguridad Social el 22 de febrero de 2024.

o) La trabajadora presentó demanda por despido y reclamación de cantidad el 14 de abril de 2024 celebrándose la vista de juicio oral el 10 de junio de 2025.

SEGUNDO. Los datos de las personas contratadas, por la empleadora, a jornada completa, con contratos de fijeza discontinua reflejan la siguiente situación:

TERCERO. Los datos de las personas contratadas, por la empleadora, a jornada a tiempo parcial, con contratos de fijeza discontinua, reflejan la siguiente situación:

El número de trabajadoras es mayor tanto en contratación de fijeza discontinua como en contratación a tiempo parcial.

CUARTO. Los datos del Instituto Nacional de Estadística (datos de los años 2019 a 2024) relativos a la población con contratación de fijeza discontinua (jornada a tiempo completo) desagregados, arrojan los siguientes valores:

Los parámetros o valores de filtrado seleccionados han sido: sexo (mujer, hombre, ambos); edad (todas); tipo de contrato o relación laboral (de duración indefinida: discontinuo); periodo (2019-2024).

QUINTO. De acuerdo con las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística los datos de población con contratación a tiempo parcial desagregados son de:

Los parámetros o valores de filtrado seleccionados han sido: sexo (mujer, hombre); tipo de dato (porcentaje respecto al empleo total); periodo (2019-2024).

SEXTO. Una vez expuestos los hechos y los datos estadísticos de interés, se concreta la normativa comunitaria aplicable en la cláusula 4, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial - Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y así:

Cláusula 4: Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis.

Y en los artículos 2.l.b) y 14.1 a) y c) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) y así:

Artículo 2. Definiciones.

1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

b) «discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;

Artículo 14. Prohibición de discriminación.

1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción;

c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado;

Además de la interpretación integradora que se proclama de las condiciones de empleo, concretamente señala el apartado 14.1c) de la Directiva 2006/54, las de despido, considerándose la indemnización por despido elemento integrante de las condiciones de empleo y retribución (retribución diferida) y así, entre otras, Sentencia TJJUE, Sala Primera, de 8 de mayo de 2019, C-486/2018.

SÉPTIMO. La normativa interna de interés para la resolución del caso se encuentra en:

- Artículo 12 (apartados 1 a 4; particularmente apartado d) del número 4), 16 y 56 (apartados 1 y 2) del Estatuto de las personas trabajadoras (en adelante, ET) y

- Con especial relevancia, lo establecido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOIEMH), y así:

- ET, artículo 12, contrato a tiempo parcial, apartados 1 a 4:

Artículo 12. Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.

1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

3. (Derogado)

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias,

salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

d) Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos quelos trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza,tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y enlos convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado,debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa comoindirecta, entre mujeres y hombres.

e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.

f) Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales.

- ET, artículo 16 , contrato fijo-discontinuo:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

- ET, artículo 56 (apartados 1 y 2 ), despido improcedente:

Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

- LOIEMH, artículo 6.2 :

« Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados».

OCTAVO. La cuestión a dilucidar sobre a la cual a esta juzgadora, desde la premisa de los hechos acreditados y por las razones que en su día se expondrán en la resolución que en su día se dicte (un vez resuelta la presente cuestión prejudicial) y en relación a la posible consideración de despido improcedente se le plantean dudas sobre la interpretación de la cláusula 4. 1 y 2 del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial y en los artículos 2.l.b) y 14.1 a) y c) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, en el sentido de que se oponen a que se aplique la previsión del artículo 56.1 del Estatuto de las personas trabajadoras (ET, ya referido) en relación al tiempo efectivo de servicio y su cómputo en las contrataciones de fijeza discontinua en las que la prestación se lleva a cabo con períodos de ejecución indeterminado (tanto en el momento del llamamiento como en la duración del mismo) a los efectos del cálculo del importe de la indemnización por despido improcedente dada la condición de la trabajadora demandante como fija discontinua para que ese cálculo se ajuste a las exigencias de la normativa comunitaria.

Recientemente se han producido pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ECLI: ES: TS: 2025: 4136, número 817/2025, de 23 de septiembre de 2025, Recurso de Unificación de Doctrina 3821/2024 y ECLI ES:TS:2025:2396, número 442/2025, de 20 de mayo de 2025, Recurso de Unificación de Doctrina 3048/2024, según los cuales se deben tomar en consideración, sin distinguir las situaciones en las que el momento del llamamiento es incierto o indeterminado, sólo los periodos efectivos de prestación de servicios, derivado de la aplicación del principio "pro rata temporis", así como de la literalidad de las normas de la legislación nacional que insisten en la proporcionalidad, considerando que la doctrina del TJUE, que a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los períodos en los que la persona trabajadora con fijeza discontinua no ha prestado servicios efectivos no se aplica al cálculo de la indemnización por despido y así, el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2025:

CUARTO.-1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis,que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.»

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET , que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último .

2. Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijosdiscontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo-discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014 ); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014 ); y 783/2016 , 28 de septiembre (rcud 3936/2014 )].

En el mismo sentido se dictó, también por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la sentencia ECLI ES:TS:2020:2817, número 730 de 30 de julio de 2020, Recurso de Unificación de Doctrina 324/2018.

Sin perjuicio de las particulares condiciones que supone la cuestión analizada, por la relevancia del antecedente debe señalarse, como así mismo efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia referida en primer lugar, lo resuelto en los autos dictados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, en relación al complemento de antigüedad del personal fijo discontinuo de la Agencia Tributaria compartiéndose bastantes aspectos de los que se traen a colación y sirviendo esos pronunciamientos como referencias necesarias.

A partir de ahí, se exponen criterios hermenéuticos que permiten entender que debiera acogerse, en supuestos de períodos de ejecución indeterminado (incerteza del llamamiento así como de la duración del mismo) un parámetro de cálculo de la indemnización por despido improcedente que incluya todo el período del mantenimiento de la relación (sin inclusión de los períodos en los que no se ha producido prestación efectiva).

Así, la interpretación literal del precepto que en la normativa interna (tanto sustantiva como procesal) regula la fórmula de la indemnización por despido improcedente ( artículo 56 del ET) no supone que deban considerarse exclusivamente los servicios efectivamente prestados.

Cómo se reflejó anteriormente el tenor literal señala que la declaración de improcedencia del despido supondrá la opción para la empleadora entre la readmisión o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, sin que pueda considerarse que la trabajadora no se haya encontrado al servicio de la empleadora puesto que se encuentra a su disposición para atender los llamamientos que (en cualquier momento) le pueden ser realizados.

También coincide la interpretación de la finalidad de la norma, ya que la indemnización por despido declarado improcedente supone la compensación por un acto antijurídico, una actuación para la que el ordenamiento establece consecuencias para reprochar la conducta incorrecta apreciándose una situación de desequilibrio entre las partes de la relación que en el supuesto de contemplar exclusivamente los períodos de prestación laboral efectiva desconoce la peculiaridad de este tipo de vinculación.

Durante los períodos en los que no se produce llamamiento, la persona trabajadora se encuentra a disposición de la empleadora y esa puesta a disposición es también encontrarse al servicio, dado que no se trata de un tiempo de completa libertad puesto que la denegación de la incorporación o la falta de atención en el tiempo fijado, tiene relevantes consecuencias (dicho sea en términos de generalidad y sin perjuicio de mejoras establecidas en algunos convenios colectivos que permiten renunciar al llamamiento por causas que se consideran justificadas o fijan un determinado número de llamamientos que se pueden dejar de atender).

La adecuada proporcionalidad "pro rata temporis", se respeta dado que la retribución se percibe exclusivamente durante los períodos en los que se prestan servicios efectivos y en el supuesto de jornada a tiempo parcial, se perciben de manera proporcional a la jornada desarrollada.

El hecho de considerar como tiempo de servicio a efectos del cálculo de indemnización por despido improcedente los períodos en los que no ha habido prestación efectiva suponga el mismo tratamiento para aquellas personas que prestan servicios efectivos de manera mantenida (fijeza continua) supone desconocer el valor que tiene encontrarse a disposición de la otra parte (fijeza discontinua), y no genera una peor condición para quienes llevan a cabo su trabajo de manera continua.

Mientras que la inclusión de todo el período (cómputo por períodos naturales o lineales) no desconoce derecho de las personas con fijeza continua, la desconsideración de los períodos de inactividad si supone minusvalorar la puesta a disposición de las personas con fijeza discontinua. En todo caso, se trata de una homologación a efectos de la penalización jurídica del acto antijurídico de considerarse despido improcedente.

Incluso, la circunstancia de que durante ese período de falta de llamamiento se hubiera prestado servicios en otra empleadora no supondría enriquecimiento injusto dado que la persona se ha mantenido con indeterminación sobre el momento en que volvería a ser llamada y tendrá que efectuar opción a favor del mantenimiento de una de las contrataciones y de ser ambas compatibles, se producirían los mismos efectos que en situaciones de pluriempleo o pluriactividad.

Sirva a estos efectos, con la adecuada diferenciación de los supuestos contemplados, el análisis que se efectuó por el Tribunal, en la sentencia de 9 de marzo de 2021, asunto C344/19, sobre el régimen de disponibilidad no presencial incluso a los efectos de considerarlo como tiempo efectivo de servicios en función de la inmediatez con la que tuviera que producirse la incorporación en períodos de guardias.

Ello, sin perjuicio de la relevancia que el efecto discriminatorio supone para la mitad de la población (dado que son las mujeres las que mayoritariamente asumen estas contrataciones), aspecto sobre el que se incide a continuación.

NOVENO. Acogiendo la fundamentación de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya referidos (asuntos, C-439/18 y C-472/18), la perspectiva de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, evidencia que el personal fijo discontinuo, tanto a nivel nacional como el que ocupa la empleadora, es mayoritariamente femenino, y ello obedece a las características de la situación de las mujeres en la familia, en la sociedad y en el mercado de trabajo (mayor dificultad de acceder al trabajo a tiempo completo; menores disponibilidades de tiempo dadas las dificultades de conciliar el trabajo con la vida personal y familiar; escasa implantación de medidas para favorecer la corresponsabilidad masculina).

Con lo cual la feminización del personal fijo discontinuo no constituye la manifestación de un fenómeno meramente fortuito o coyuntural, y son datos significativos referidos a un número suficiente de personas (como se ha exigido en la STJUE de 9.2.1999, Caso Seymur-Smith & Pérez, C-167/97).

Siendo esto así, estamos ante la situación en que una disposición normativa ( artículo 56 del ET y 110 de la LRJS) aparentemente neutra supone desventaja desproporcionada.

También en los asuntos referidos C-439/18 y C-472/18, se observó el paralelismo con los resuelto por el Tribunal al que nos dirigimos en su sentencia de 17.10.1998 (Caso Hill & Stapleton, C-243/95) donde se consideró discriminación sexista una normativa que permitía a la empleadora computar en términos de trabajo efectivo del período trabajado en trabajo compartido a los efectos de atribución de una escala retributiva tras la conversión de la jornada de la trabajadora a tiempo completo, a menos que se justifique en criterios objetivos y ajenos a toda discriminación.

Reforzando el razonamiento se señala que no sirve a los efectos de desterrar la inclusión de los períodos de inactividad indicar que serviría la prestación de un solo día de servicio para alterar la variable "tiempo de servicio" prevista en los artículos 56.1 del ET o el hecho de que la persona pudiera haber prestado servicios para otra empleadora durante esos períodos de inactividad ya que conforme a los mismos las indemnizaciones se calculan con base al tiempo de servicio y como se viene señalando, encontrarse a disposición de la empleadora con incerteza sobre el momento en que se producirá el llamamiento así como la duración del mismo, es también encontrarse al servicio de la misma.

La analogía puede considerarse distorsionadora ya que se someten a comparación situaciones de categoría diferente dejando carente de análisis supuestos que deben tener solución acorde a su especificidad.

En supuestos de discriminación indirecta debe utilizarse el enfoque "desventaja o impacto desproporcionado" con análisis de justificación y proporcionalidad. Así, en el caso González y otras personas ("Campo Algodonero versus México; feminicidios y falta de diligencia debida) la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 16 de noviembre de 2009, la Corte rechazó que se necesitara una intención discriminatoria directa, analizando patrones estructurales, inacción sistemática y falta de respuesta con efecto desproporcionado, concluyendo que la discriminación estructural no requiere prueba de causa directa (tipo "but for") sino análisis de contexto, impacto y omisión sistemática.

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Caso D.H. y otras personas versus República Checa, en sentencia de Gran Sala de 13 de noviembre de 2007 (discriminación indirecta por etnicidad), el Tribunal rechazó el argumento estatal de inexistencia de intención de discriminación, la aplicación de aspectos neutrales produjo en efecto adverso desproporcionado que no requiere acreditación de intención ni se puede resolver con un test "but for".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reafirma que lo relevante en discriminación indirecta es el efecto práctico y no la causa directa.

En la situación analizada el impacto desproporcionado se produce por la feminización de las contrataciones de fijeza discontinua y por tanto, a tiempo parcial, con vinculaciones laborales que no se mantienen de forma constante y que ante una actuación de la empleadora jurídicamente incorrecta (despido improcedente) deja de considerar en la compensación (indemnización por despido improcedente) los períodos en los que la persona se mantuvo en expectativa del llamamiento, a disposición de la necesidad de la empleadora siendo que esa feminización es consecuencia de la asunción mayoritaria de los cuidados y con ello, se reduce no sólo la retribución sino también aspectos inherentes a la actividad laboral como la cotización a sistema de Seguridad Social con el consecuente impacto adverso a efectos prestacionales.

DÉCIMO. La resolución de las anteriores cuestiones, en los términos en que serán concretadas a continuación, son decisivas para la resolución de la cuestión litigiosa, de manera que declarado el despido improcedente, si se atiende al cálculo sin inclusión de los períodos de prestación efectiva de servicios, la indemnización será inferior a aquella que correspondería en el supuesto de entenderse el cómputo por los períodos naturales o lineales de tiempo transcurrido desde el inicio de la vinculación y hasta la finalización por despido de la misma.

En base a lo anterior: