Auto SOCIAL Nº 1/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2017 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
RECURSO DE NULIDAD núm.: 1/2017
F.S.
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a, 2 de febrero de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado el siguiente
AUTO Nº. 1/2017
En el recurso de nulidad núm. 1/2017, interpuesto por Hernan De Rivera Torras en nombre y
representación de Magdalena , frente a la resolución de fecha 7 de noviembre de 2016 dictada por esta Sala en
el recurso de suplicación nº 5407/16 ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente rollo tiene origen en el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Magdalena contra la sentencia de 11 de abril de 2016 del juzgado de lo social 21 de Barcelona.



SEGUNDO.- En fecha 7 de noviembre de 2016 se dicta por esta sala sentencia desestimatoria del recurso de suplicación, y una vez notificada a las partes se presenta por la actora escrito de 22 de diciembre de 2016 planteando incidente de nulidad de actuaciones , del que se da traslado a la parte contraria, que ha contestado al mismo.

Fundamentos

ÚNICO.- La recurrente considera que ha existido un planteamiento inadecuado de la falta de jurisdicción y que existe error material en los hechos probados , al omitirse como hecho probado que se celebraron 3 ofertas públicas desde el último nombramiento que se le hizo a la demandante de 14-12-2007 . Considera que al haberse ejecutado las ofertas públicas del 2007 y 2008 y haberse cubierto las plazas ofertadas, ha finalizado la causa que dió lugar a su nombramiento, cubrir las causas vacantes. El cese del funcionario interino cuando finaliza la causa de su nombramiento se produce por estar fijado en el art. 10.3. por eso, es irrelevante que la administración comunique o no el cese, dado que se ha producido por prescripción legal y la comunicación no deja de ser una formalidad. Por ello, se considera probado la inexistencia de nombramiento de funcionaria interina vigente en la fecha 30 de noviembre de 2014 en que la administración pretende cesarla.

Dichas alegaciones se incluyeron en la demanda y en el recurso y suponen una incongruencia de la sentencia con las peticiones y hechos probados. La sentencia resulta afectada de nulidad de pleno derecho al prescindir totalmente de normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley y produce indefensión. Se vulnera el art. 24.1 y 2 de la CE. Existe incongruencia omisiva, dado que no se da respuesta a la pretensión de la parte de que se declare la inexistencia de nombramiento administrativo por extinción de la causa que lo motivó , según aplicación de la ley vigente, y en cambio se resuelve sobre una relación funcionarial que se considera existente cuando ya hay prueba en contrario de que no existe. Se trata de dos supuestos distintos ( uno de una relación funcionarial que debe ser declarada fraudulenta por un juez y otro en el que la relación ya no existe por declararlo así la ley) y causa de extinción por motivos distintos. Se produce incongruencia omisiva por resolución de cuestiones distintas a las planteadas. Considera que no existía relación funcionarial en el momento del despido, por lo que éste es nulo de pleno derecho por falta de procedimiento. La resolución es arbitraria e infundada y carece de motivación adecuada, incurriendo en error patente. Se vulnera además la tutela judicial efectiva. Y solicita que se estime a trámite la nulidad de actuaciones y se retrotraigan al momento procesal de la relación de hechos probados, que resulta decisiva para emitir pronunciamiento sobre la inexistencia y falta de vigencia en el momento del despido de nombramiento administrativo de funcionaria interina de la actora, generando indefensión a ésta, al no haberse practicado ésta.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto consta en hechos probados en la sentencia de instancia que el 14/12/2007 se nombraba de nuevo a la demandante funcionaria interina con la categoría profesional de auxiliar de la Administración General para hacer frente a necesidades urgentes del Patronato Municipal de la vivienda hasta que el puesto fuera cubierto reglamentariamente, situación que se ha mantenido hasta el 30/11/2014, comunicándole mediante oficio de 27/11/2014 a la actora con efectos de 30/11/2014, que cesaba en el cargo de funcionaria interina adscrita al Patronato municipal de la vivienda por haberse amortizado el puesto de trabajo que ocupaba. La recurrente pretende ahora una declaración de nulidad de actuaciones considerando que se ha omitido que se han celebrado 3 ofertas públicas desde ese último nombramiento, y que al cubrirse las causas vacantes, ha finalizado la causa que dió lugar a su nombramiento por lo que en el momento del cese ya no era funcionaria interina, lo que no podemos estimar cuando ni siquiera la propia promotora del incidente de nulidad solicitó la incorporación en sede del recurso de suplicación de ese hecho probado, pues sólo solicitó la incorporación de un hecho negativo - cuando es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991- de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.- sin citar además prueba documental concreta en la que amparase la existencia de 2 ofertas públicas y de que habían sido cubiertas las causas vacantes - esto último ni siquiera se intentó introducir en sede de hechos probados por la recurrente-. Por ello, en ninguna incongruencia omisiva incurre la sentencia, cuando partiendo de aquéllos hechos probados, determina que esta jurisdicción no es competente para conocer de la pretensión deducida por la actora, pues es incuestionable que en el momento de su cese mantenía una relación funcionarial con el Patronato municipal d'Habitatge, siendo preciso considerar que la relación que le unía con éste era la de laboral indefinido por fraude de ley, que es en lo que se basaba la existencia de despido, que se declare el carácter fraudulento del nombramiento como funcionaria interina de la actora - que según hechos probados fue cesada según decía el oficio en que se comunicaba su cese por amortización del puesto de trabajo que ocupaba y no por cobertura de la plaza como refiere-, lo que corresponde en exclusiva a la jurisdicción contencioso- administrativa. Ninguna indefensión se ha causado a la recurrente ni han sido vulnerados los artículos 24.1 y 2 de la CE.

Sentado lo anterior deberemos desestimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la actora al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1º de la LOPJ porque en el caso de autos no se ha producido vulneración de ningún derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2º de la Constitución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el letrado de Magdalena en su escrito de 22 de diciembre de 2016 , frente a la sentencia de 7 de noviembre de 2016 dictada por la Sala en el recurso de suplicación 5407/16.

Notifíquese a las partes la presente resolución advirtiéndoles que es firme según establece el artículo 241.2 de la LOPJ.

Así por esta Resolución, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.