Auto Social Nº 12/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

Sevilla

QUEJA Nº: 33/2011 - JM

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA.

ILTMOS SRES:

DON LUIS LOZANO MORENO.

DOÑA CARMEN PÉREZ SIBON.

En Sevilla, a 9 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, compuesta por los Iltmos. Señores citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado el siguiente

A U T O nº 12/2012

En los Autos seguidos en esta Sala con el número de referencia se ha dictado el siguiente Auto, del que ha sido Ponente la Iltma. Sr. Dª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 7-10-11 fue dictado Auto en el proceso de referencia en el que se acordó no admitir a trámite el recurso de suplicación anunciado por la parte actora, resolución que fue recurrida por ésta en reposición.

SEGUNDO: Por auto de 31-10-2011 es desestimado el recurso de reposición y frente a aquél se interpone recurso de queja que pende de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Solicitada por la trabajadora demandante la declaración por el Juzgado del carácter injustificado de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la empresa y la reposición en la situación anterior a la modificación, es desestimada la pretensión por el Juzgado e inadmitido el recurso de suplicación que la parte actora anuncia frente a la Sentencia dictada.

La queja interpuesta frente a la inadmisión denuncia la infracción de los Arts. 193 y 187 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Los supuestos de movilidad que no impliquen un cambio de residencia están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario regulado en los arts. 5.1 c ) y 20 ET, y tanto si los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro se califican de movilidad funcional o de movilidad geográfica en sentido amplio o no sustancial, quedan excluidos del art. 40 ET y se incardinan en la esfera del ius variandi del empresario ( S.T.S. 26 de abril de 2006 ).

Solo en los supuestos de necesidad de cambio de residencia motivada por el traslado, se instrumenta un procedimiento especial que exige unas causas determinadas ( Art. 138 del Estatuto de los Trabajadores ) y así mismo unos cauces y unas formalidades específicas.

Esta modalidad procesal regulada en los Arts. 138 y 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, bajo la denominación de procedimiento relativo a "Movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo", contiene una previsión específica , en lo que aquí interesa, al respecto del recurso en el punto 1.4 del Art. 138, al indicar que la Sentencia que en él se dicte no tendrá recurso, salvo en los supuestos de afectación general. Ello no obstante, la jurisprudencia ha venido precisando excepciones, como a continuación se expondrá.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 19-12-2002, reiterando doctrina anterior, declaró: "La Ley de Procedimiento Laboral gira , en la ordenación del recurso de suplicación, sobre una regla general de recurribilidad (art. 188) con excepciones tasadas ( arts. 189 y 138 ), entre las que no aparece la movilidad funcional ni las simples expresiones del poder de dirección, que no tienen cabida en la modalidad procesal prevista en el art. 138, reservada a la movilidad geográfica y a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Es más, ni tan siquiera todas las modificaciones sustanciales -como la Sentencia califica a la decisión patronal- son irrecurribles, sino sólo las que puede acoger tal modalidad procesal. A ese respecto , la doctrina unificada de esta Sala (recogida en las Sentencias de 18-7-1997 [ RJ 1997, 6354] [recurso 302/1997 [, 8-4-1998 [ RJ 1998, 2693] [recurso 3513/1997 ] , 10-4-2000 [ RJ 2000, 3523] [recurso 2646/1999 ], 18-9-2000 [ R.J. 2000, 8333] [recurso 4566/1999 ] y 6-3-2001 [ RJ 2001, 2836] [recurso 2216/2000 ]) señala que "el proceso especial regulado en el art. 138 LPL tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL ".

Por su parte, la ST.S. de 22-3-2010 estableció al respecto: "En la referida STS de 10 de noviembre de 2.009 se dice que "el procedimiento jurisdiccional especial regulado en el art. 138 LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) tiene como presupuesto la existencia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo acordadas y formalizadas por el empresario por la vía del art. 41 ET ( RCL 1995 , 997) . Cuando las modificaciones obedecen a un pacto, o cuando no se han cumplido por el empleador las exigencias formales del citado precepto estatutario no corresponde la vía procesal del art. 138 LPL, sino el cauce del procedimiento ordinario, o en su caso el del procedimiento de conflicto colectivo. Otra solución, razona esta consolidada línea jurisprudencial, asignaría a una posible conducta irregular del empleador ventajas procesales injustificadas, como el breve plazo de caducidad previsto en el art. 138.1 LPL ".

Aunque la Sentencia del Alto Tribunal haga referencia al Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores -modificación sustancial de condiciones de trabajo- , el procedimiento que regula tanto ésta como el de movilidad geográfica es el mismo ( Art. 138 Ley de Procedimiento Laboral ) y guardan por tanto sus argumentos la misma ratio.

La aplicación de la citada jurisprudencia al caso de autos permite la estimación de la queja interpuesta, toda vez que, a pesar de haberse tramitado la reclamación ante el juzgado por el procedimiento especial de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, la propia demanda indica que la empresa ha obviado el cauce procedimental establecido para este tipo de modificaciones en el Convenio Colectivo, y la Sentencia, en el Hecho Probado tercero indica que la operatividad del cambio de centro de trabajo se había establecido para el mismo día de recepción de la comunicación por el trabajador, lo que supone obviar, en todo caso , el plazo mínimo de treinta días previsto en párrafo tercero del Art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Acreditada pues la omisión de las formalidades previstas para esta medida que la incluirían en el ámbito del proceso especial del Art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta claro que es la modalidad de proceso ordinario el que debe regular el curso de la reclamación, con independencia de cuál haya sido el tramitado efectivamente. Y a ello no se opone el hecho de que la demandante hubiese específicamente señalado en su demanda que se trataba de una medida de traslado con cambio de residencia y que hubiese por ello contenido la petición de que fuera seguida por los trámites del proceso especial, dado que , como ha declarado la jurisprudencia, no es el procedimiento querido por las partes, ni siquiera el tramitado efectivamente por el Juzgado el que debe determinar si la Sentencia que le pone fin es o no recurrible , sino solo si la medida impugnada revistió las garantías y formalidades que la modalidad procesal exige en relación con las disposiciones específicas del Estatuto de los Trabajadores ( Art. 40 Estatuto de los Trabajadores ). Y ello con independencia (y con esto se contesta -a mayor abundamiento- a la indicada por el Juzgador "a quo" actitud contradictoria de la parte de utilizar un procedimiento sumario para luego apartarse de él cuando sus disposiciones -como es en este caso la materia de acceso al recurso- no le convienen), con independencia -decíamos- de que la canalización por la actora de su petición por este cauce procesal resulte a priori razonable , habida cuenta que -según se alega en la demanda- entre cada uno de los centros de trabajo existía una distancia de 22 kms.

El recurso, en consecuencia se estima y se declara que la Sentencia dictada es recurrible en suplicación.

Fallo

La Sala acuerda que debe ESTIMAR Y ESTIMA el recurso de queja interpuesto por la representación legal de Enma contra el auto de 31- 10-2011 dictado por el juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla y, en consecuencia, se declara que frente a la sentencia dictada en el procedimiento del que el mismo trae causa, cabe interponer recurso de suplicación.

La presente Resolución es firme y contra la misma no cabe recurso. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así , por este nuestro Auto , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 16 de febrero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución.