Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5394/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Diversas son las cuestiones planteadas en el presente recurso, en relación con la demanda de derecho y cantidad efectuada por las trabajadoras demandantes, médicos de la Fundación Hospital de Palamós. Por la entidad demandada se plantea la prescripción de las cantidades por entender que el dies a quo es el del último día del mes en el que se debieron abonar las horas extras por realización de las guardias médicas por el profesional, sin que pueda entenderse que el plazo se inicia al finalizar el año natural en el que se realizaron. En el recurso de los trabajadores se plantea una primera cuestión, relativa a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia impugnada; una segunda, si las horas de atención continuada (guardias médicas de presencia física) realizadas en exceso sobre la jornada ordinaria reducida y hasta completar las 1688 de la jornada completa han de ser remuneradas al valor de la hora ordinaria; y la tercera cuestión se refiere a si ostentan el derecho a percibir en el abono de las horas de jornada de atención continuada realizadas desde las 22:00 a las 06:00 horas, el incremento establecido para el plus de nocturnidad.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña de 18 de mayo de 2022 (R. 784/2022), confirma la de instancia que desestima la demanda en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Los demandantes, con la categoría de médicos, vienen prestando servicios para la empresa Fundación Hospital de Palamós, siendo de aplicación a la relación el II Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (Convenio SISCAT). Los actores realizan guardias los días laborables desde el fin de su jornada laboral hasta las 8 horas de la mañana siguiente y los sábados, domingos y festivos las guardias son de 24 horas. En cada guardia, hay 8 horas de atención continuada que se trabajan entre las 22 y las 6 horas.

En la demanda reclaman el derecho a que las guardias médicas realizadas en exceso sobre la jornada reducida y hasta alcanzar la jornada ordinaria se abone al valor de la hora ordinaria, así como que las horas de guardias médicas realizadas en horario nocturno se les abonen con el incremento del plus de nocturnidad. Todo ello, con relación a las guardias realizadas entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2018.

La sentencia de instancia, sin abordar la prescripción de las cantidades reclamadas, desestima la pretensión rectora de las actuaciones.

En su recurso de suplicación, la Fundación instó, por la vía del art. 193.b de la LRJS la modificación del relato fáctico a efectos de acreditar la prescripción parcial de las cantidades, alegación no resuelta por la juzgadora de instancia. Y tal motivo de recurso no es abordado en la sentencia recurrida, que se limita a remitirse a anteriores pronunciamientos sobre la misma cuestión litigiosa. Se desestima el recurso de los trabajadores, siguiendo el criterio de sentencias precedentes en relación con las mismas cuestiones, remitiéndose a tal efecto la de 31 de mayo de 2018 (R. 1424/2018) entre otras, conforme a las cuales las horas de guardia deben retribuirse en proporción a la jornada realizada y lo que exceda de la suma de la jornada ordinaria reducida y las horas de atención continuada, realizadas en proporción a la jornada reducida, tendrá la consideración de horas extraordinarias, con independencia del límite de la jornada ordinaria anual de 1688 horas. Y se concluye que en el caso de autos consta que este es el criterio seguido por la empresa, por lo que se desestima ese motivo de recurso. Se desestima también la pretensión de abono del plus de nocturnidad por las horas de jornada complementaria de atención continuada (JCAC) trabajadas entre las 22.00 y las 6.00 horas, con remisión a pronunciamientos previos sobre la cuestión y ello porque las sucesivas normas convencionales de aplicación señalan que de dicho plus nocturno están excluidas las horas extraordinarias o las que correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo, de forma que el convenio colectivo determina una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla esta circunstancia de nocturnidad. En cuanto a la prescripción alegada por la demandada, en los fundamentos de derecho 10º y 11º se considera, con remisión a lo ya decidido en anteriores sentencias que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse en el momento en el que se conocen las horas trabajadas en cómputo anual, como prevé el convenio colectivo. En consecuencia, el plazo e prescripción nace en el último día de cada año, que cuando puede ejercitarse el derecho.

SEGUNDO.- La empresa recurrente plantea la prescripción de las cantidades reclamadas por las demandantes invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2008 (R. 7989/2006). En ese caso, se pedía por un trabajador de alta dirección el pago por la empresa demandada de las horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 27 de octubre de 2004. El trabajador fue despedido el 27 de octubre de 2004 y la papeleta de conciliación de reclamación de cantidad por dichas horas la presentó el 27 de octubre de 2005. La sentencia de referencia desestima el recurso del actor contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, al apreciar la prescripción de la acción ejercitada, porque el convenio de aplicación establece una jornada regular, y eso permite calcular las horas extras realizadas mensualmente sin necesidad de esperar a final de año para determinar en cuánto se supera la jornada anual, concluyendo por ello que las horas extras pudieron reclamarse desde el abono de la nómina mensual correspondiente.

De la comparación efectuada se evidencia la falta de contradicción entre las sentencias comparada porque se trata de supuestos distintos. En el caso de la sentencia recurrida se reclamaban como extraordinarias las horas de guardia de presencia realizadas por encima de la jornada máxima anual establecida en convenio, siendo irregular la distribución de la jornada a lo largo del año y dicha superación sólo puede conocerse cuando termina el año. Sin embargo, en la sentencia de contraste no hay tales guardias médicas ni se están reclamando cantidades por el mismo concepto, porque el demandante era un trabajador alto cargo de una empresa dedicada a la actividad de pistones para automoción, y el convenio colectivo establecía una jornada regular, siendo por ello posible calcular las horas extras realizadas mensualmente sin necesidad de esperar a final de año y dicho convenio, amén de no ser el mismo que la sentencia recurrida, tiene también un régimen distinto de jornada.

Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito de 13/6/2023 insiste en las circunstancias idénticas que concurre en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

TERCERO.- El recurso de casación unificadora presentado por la parte demandante se articula en tres motivos.

El primer motivo se refiere a la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, invocando de contraste la sentencia 218/2003 de 15 de diciembre del Tribunal Constitucional (R. 4074/1999). Ahora bien, el recurrente no cita sentencia alguna de contraste ni hace mención a dicha materia de contradicción en el escrito de preparación, lo que comporta que haya de acordarse la inadmisión de plano de tal motivo, dado que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008), 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010) y las posteriores de 12 de julio de 2012 (R. 2833/2010), 23 de abril de 2013 (R. 622/2012) y 2 de julio de 2013 (R. 2597/2012). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la sala ha definido como la determinación del

objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17 de enero de 2013, 4 de junio de 2013 y 11 de septiembre de 2013 ( R. 88/2012, 17/2013 y 80/2012) y en la jurisprudencia de la sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo.

CUARTO.- Para el segundo motivo relativo a la aplicación del art. 35.1 Estatuto de los Trabajadores (ET) como norma mínima, a su reclamación de diferencias salariales en relación con las guardias médicas de presencia física realizadas por encima de la jornada ordinaria máxima, lo que implica un abono no inferior al valor previsto para la hora ordinaria, invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 7 de febrero de 2018 (R. 6110/2017). En este supuesto los trabajadores son médicos que prestan servicios para la Fundación Asistencial Mutua de Terrassa FFC y en su demanda reclamaban las horas extraordinarias correspondientes al año 2015, siendo el Convenio Colectivo de aplicación un convenio de empresa que delimita la jornada ordinaria con la fijación de una jornada anual laboral máxima ordinaria y fija el precio de las guardias, sin que se aluda explícitamente a la jornada complementaria como incluida en dicha jornada laboral anual ordinaria, al tener un tratamiento diferenciado. La sala considera que el art. 35 del ET es una norma de derecho mínimo necesario que resulta aplicable al caso, de manera que no resulta admisible una remisión que suponga un régimen menos favorable para los facultativos que lo dispuesto en el art. 35 ET.

La empresa en su recurso de suplicación centraba la cuestión en determinar si debían abonarse al valor de una hora ordinaria las horas trabajadas como jornada complementaria entre la equivalencia a la jornada anual calculada según el ET en 40 horas semanales o la calculada según el Estatuto Marco en 48 horas semanales, por considerarse que son horas extraordinarias. La recurrente postulaba en su recurso de suplicación que se aplicara el Estatuto Marco, por haberse excluido la regulación de la jornada en el artículo 20 del Convenio de aplicación, pero la referencial concluye que en ausencia de regulación resulta de aplicación el ET por resultar una norma más beneficiosa que la legal, que sería en este caso el Estatuto Marco, que sería supletorio en defecto de convenios.

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ sentencias de 22 de julio de 2015 (rcud 2393/2014), 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 200/2014), 22 de diciembre de 2016 (rcud 658/2015) y 2 de febrero y 14 de marzo de 2017 ( rcud 2012/2015 y 1218/2015)].

Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina, no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque las regulaciones convencionales que afectan a cada colectivo de trabajadores son distintas, estableciéndose en definitiva una interpretación que parte de preceptos convencionales distintos.

Así, en la sentencia recurrida es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (Convenio SISCAT), sustituido luego por el II Convenio SISCAT. En el caso, existe remisión expresa por parte del convenio colectivo vigente a la aplicación en materia de jornada a lo dispuesto en el Estatuto Marco, lo que supone que la norma de referencia no sea el Estatuto de los Trabajadores y si, por el contrario, dicho Estatuto Marco que permite ampliar los límites de lo que se considera la jornada máxima semanal de 48 horas, de las que ninguna de ellas tendrá la consideración de hora extraordinaria. El convenio establece el precio de las horas de trabajo realizadas en jornada complementaria de atención continuada, mientras que en la sentencia de contraste el convenio aplicable no establece esa previsión, debiendo por ello acudir a la regulación legal contenida en el Estatuto de los Trabajadores. Esto es, el convenio de empresa no alude explícitamente a la jornada complementaria como incluida en la jornada laboral anual ordinaria, razón por la que la sala consideró que la aplicación del Estatuto Marco tenía un efecto supletorio en caso de ausencia de regulación, lo que no determinaba su aplicación directa porque no podía impedir la aplicación del art. 35 ET en ausencia de regulación convencional, estableciendo el ET una regulación más beneficiosa que la del Estatuto Marco.

QUINTO.- Para el tercer motivo, centrado en el abono del incremento que supone el complemento de nocturnidad a las horas trabajadas en la franja horaria nocturna cuando dichas horas no han sido compensadas con descansos ni constituyen trabajo nocturno por su propia naturaleza, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de noviembre de 2019 (R. 5036/2019), que desestimó el recurso de la Fundación demandada y confirmó la sentencia de instancia que reconoció el derecho de los trabajadores a que las horas de guardia continuada trabajadas de 22:00 a 6:00 se abonen con el incremento relativo al plus de nocturnidad del art. 9.2.7.1 del documento de condiciones de trabajo de 1 de enero de 2014.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque son distintos los supuestos enjuiciados y la normativa aplicable en cada caso,

Así, en el caso de la sentencia de contraste se cuestiona la posibilidad de abonar determinadas horas de guardia incrementadas con el plus de nocturnidad y la disposición que rige en la empresa es un acuerdo de modificación de condiciones laborales que respecto de las horas de guardia manifiesta que pueden realizarse durante las 24 horas del día y no exclusivamente de noche, por lo que la sala consideró que era aplicable al caso lo dispuesto en el art. 36.2 ET como norma de mínimo necesario que establece que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, por lo que ha de aplicarse el Acuerdo de condiciones laborales de la empresa que prevé un complemento de nocturnidad, complemento ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la retribución de las guardias nocturnas. Nada similar sucede en la sentencia recurrida, en la que el convenio de aplicación difiere, pues se rigen por el Convenio SISCAT, que manifiesta expresamente que el plus nocturno se retribuirá en proporción a las horas trabajadas en el periodo comprendido entre las 22 y las 6 horas, a menos que las horas de coincidencia tengan el carácter de extraordinarias o correspondan a jornada complementaria de atención continuada (guardias), caso en el que se retribuirán exclusivamente a razón de las cantidades alzadas convenidas sin ningún recargo.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Por otra parte, nada se alega con respecto a la falta de idoneidad de parte de las sentencias invocadas de contraste.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la Fundación recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido. Sin imposición de costas a las actoras recurrentes por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.