Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3949/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó en parte el recurso formulado por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia en el único punto de fijar el salario regulador mensual y una indemnización por despido improcedente. La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora y declaró improcedente el despido del que había sido objeto en la misma por parte del Concello de Cangas, que fue condenado a las consecuencias de dicha declaración.

En casación para unificación de doctrina la demandante articula dos motivos centrándose el primero en la valoración de la denegación de la existencia de indicios de vulneración de derecho fundamental que según la recurrente resultó arbitrario e incoherente con las pruebas practicadas, solicitando que se declare la nulidad del despido por discriminación por razón de sexo. El segundo motivo se centra en la vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo por medio de una práctica que perjudica a las mujeres en relación a la protección frente al despido.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de junio de 2022, R. Supl. 2722/2022.

La trabajadora viene prestando servicios para el Concello de Cangas como limpiadora, Grupo Quinto, Nivel 12. El 3 de mayo de 2017 el Concello convocó proceso selectivo para la cobertura temporal de plazas de limpiadoras, en el que participó la actora. Se formó la lista de aspirantes que superaron el proceso selectivo, figurando la demandante en el puesto 233. En la lista figuran 60 varones con mejor posición que la demandante y 3 de ellos entre los 7 primeros puestos. Las plazas existentes de esta categoría se cubren siempre con contratos temporales.

La trabajadora suscribió el 18 de febrero de 2020 contrato temporal eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto era la limpieza de edificios y locales públicos, con duración hasta el 17 de agosto de 2020, fecha en la que se extinguió el contrato. Con anterioridad a dicho contrato, el 23 de diciembre de 2015, había suscrito otro de igual modalidad con una duración hasta el 22 de junio de 2016.

En la revisión de hechos probados la Sala admite la inclusión de la Base Novena de la convocatoria que aclara el sistema de contratación temporal y la rotación que la recurrente invoca como causa de discriminación indirecta.

En el año 2020 tras el correspondiente proceso selectivo, el Concello acordó contratar a 7 peones barrenderos de los que cuatro eran mujeres; figurando en el primer y segundo puesto dos mujeres. Sus contratos están vinculados al Plan Concello 2020, y en la convocatoria del año 2017 consta en la lista de seleccionados 14 personas de las que 8 eran mujeres, siendo la primera seleccionada una mujer. En el año 2018, tras el correspondiente proceso selectivo se procedió a contratar a 9 peones barrenderos, de los que 6 eran mujeres, ocupando los cuatro primeros puestos. La modalidad de contratación prevista era la de obra o servicio determinado con una duración de 6 meses.

Los peones de limpieza viaria están clasificados en el Grupo Quinto a Nivel 14, percibiendo un mismo salario base que el de la actora, siendo superior el importe de los complementos de destino, específico y de productividad; constando las nóminas en los hechos probados.

El Concello de Cangas carece de relación de puestos de trabajo encontrándose en la actualidad en estado de tramitación el expediente administrativo dirigido a su aprobación.

La trabajadora en su recurso de suplicación postulaba la nulidad de la sentencia porque en ni en lo que se refería a la discriminación retributiva ni en cuanto a la discriminación en la contratación aplicaba la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el Concello el que en ambos casos acreditase la causa de tal diferencia. La Sala argumenta que incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental; pero para que opere el desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato.

La sala desestima la petición de nulidad de la sentencia de instancia porque dicha sentencia aplica lo que considera que es un término de comparación válido siguiendo el criterio de la demandante: limpiadoras versus peones de limpieza viaria, y no ve que el primer grupo esté feminizado frente al segundo, sino que aprecia que en ambos grupos prima la contratación de mujeres frente a los hombres. Tampoco ve indicios de discriminación en cuanto a la diferencia salarial por la misma motivación por lo que si no se aprecia la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental vulnerado nada tiene que acreditar ya el demandado mediante prueba plena y por tanto su actuación nada tiene que ver con la infracción de un derecho fundamental que se ha determinado de inexistente.

En cuanto el motivo de suplicación por el que la trabajadora postulaba el reconocimiento del carácter discriminatorio de la rotación cada 6 meses y en el que alegaba que las limpiadoras eran las únicas contratadas con duración predeterminada bajo un sistema de rotación, la Sala considera que lo que alega la trabajadora es una discriminación indirecta por razón de sexo y por tanto un tratamiento formalmente neutro o en apariencia no discriminatorio del que se derivaría un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. La sala desestima el recurso por considerar que no se ha demostrado la discriminación indirecta alegada planteado en términos comparativos ya que no se ha acreditado que el término de comparación, peones de limpieza viaria, sea un sector masculinizado frente al de limpiadoras, ni tampoco se acredita la desventaja particular. Así estando a los resultados de la superación del proceso selectivo se constata que se trata de un grupo claramente feminizado por porque de una lista de 334 personas, 91 son varones: esto es, el 75,75% mujeres y el 27,25% varones. En cuanto a los peones barredores de limpieza viaria, respecto de los cuales la recurrente pretende ceñir el tertium comparationis, argumenta la Sala que tanto los peones barrenderos como los de limpieza viaria, son peones, y de los hechos probados se desprende que desde 2017, tanto para limpiadoras como para peones, el Concello acude a concursos públicos para elaborar listas de contratación, por lo que lo más ajustado es comparar los grupos conformados a raíz de esas listas, ya que lo que está discutiendo es la idoneidad de ese sistema de contratación.

La sala concluye que los peones barredores y de limpieza viaria en el Concello de Cangas no es un grupo de trabajadores masculinizado ya que en los últimos procesos selectivos, ambos del año 2020, se han contratado a todas las personas que han resultado seleccionadas en la lista, dentro del Plan Concello 2020: 4 mujeres de un total de 7; y tampoco aprecia una desventaja particular con la imposición de una rotación obligatoria con una merma en la estabilidad del empleo dentro de la temporalidad porque las limpiadoras son obligadas a rotar dentro de esa lista con una contratación temporal asegurada de 6 meses pero los peones, cuyo término de comparación se ha estimado idóneo, además de tener también la temporalidad de 6 y 9 meses, no van a volver a ser llamados; ya que no se configura ningún tipo de lista de espera rotatoria para estos colectivos por los que se concluye que no hay indicio de discriminación indirecta.

La Sala estima el motivo de recurso referido a la existencia de una brecha de género derivada de las distintas retribuciones que se abonan a las categorías de limpiadoras y peones de limpieza viaria, por el que se sostenía que se trataba de trabajos de igual valor. La Sala, a diferencia de la pretensión de discriminación en cuanto a la configuración de los procesos selectivos, que no estimó, sí estima la existencia de discriminación al comparar trabajo y retribución, porque los peones de limpieza están clasificados en el grupo quinto nivel 14 y si bien perciben el mismo salario base que la actora reciben un importe superior en complementos de destino específicos y de productividad, siendo dichos peones los que perciben su retribución de forma íntegra del Concello a diferencia de los contratados por el Plan Concello o al amparo del Servicio de Integración del Concello de Cangas 2020. La Sala constata que aquellos que reciben un importe superior son todos hombres por lo que aprecia ese impacto de género respecto de las limpiadoras, y en consecuencia aprecia en ese punto la existencia de indicios objetivos de discriminación indirecta por razón de sexo, entrando en juego el mecanismo de inversión de la carga de probar, siendo así el Concello quien tenía que hacerlo y acreditar la existencia de una justificación objetiva de esa desigualdad retributiva; concluyendo la sala que no lo hace.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso e invocando para cada uno una distinta sentencia de contraste.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. La Sala ha señalado que eso supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo, entre otras, con las SSTS 14/11/2014 (R. 1839/2013) y 14/07/2016 (R. 3761/2014). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

Primer motivo de recurso: se centra en la valoración de la denegación de la existencia de indicios de vulneración de derecho fundamental que según los resultados de la recurrente resultó arbitrario en coherente con las pruebas practicadas solicitando la nulidad del despido por discriminación por razón de sexo. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2003 recurso de amparo 1150 de 2 de 1999.

Sentencia de contraste: en el caso de las referencial se denunciaba la vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución dado que en opinión de la demandante la finalización de la relación laboral por vencimiento del término pactado encubría una auténtica causa resolutoria que era el estado de embarazo de la trabajadora.

Se cuestionaba si la extinción del contrato de trabajo había respondido no a un factor constitucionalmente prohibido por discriminatorio y contrario a la dignidad de la mujer y si tras el acto empresarial resolutorio subyacía una circunstancia que era su estado de gestación. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia había negado la existencia de indicios de discriminación. En ese caso los indicios que aportaba la trabajadora se referían a la credibilidad de ciertas pruebas testificales practicadas en el juicio oral y se trataba de valorar sí con esas testificales se había satisfecho la obligación de cumplimentar la denominada prueba indiciaria. La referencial considera que la interpretación que hacía la sala del Tribunal Superior de Justicia no era conforme a los derechos y valores constitucionales en juego porque en los autos se verificaba que las testificales practicadas en el acto del acto del juicio, y que el juzgador de instancia había considerado creíbles, se referían al conocimiento del embarazo en el centro de trabajo, argumentando el alto tribunal que el carácter público del organismo contratante no era un argumento suficiente para colegir la inexistencia de lesión, marginando el funcionamiento de las reglas de distribución de la carga de la prueba, para concluir que en los hechos probados el juzgador se limitaba a afirmar que la trabajadora había dado cuenta de su estado a sus compañeros de trabajo, sin recoger explícitamente que la noticia fuera de público conocimiento, y así, si bien el conocimiento del embarazo por parte de quienes adoptaron la decisión no había sido declarado probado de forma expresa, resultaba fuertemente indicativo que admitieran tener noticia de aquel personas con cargos de entidad en el organismo, concurriendo otros datos que permitían deducir la probabilidad de la lesión, estando fuera de la controversia que la gestación se conocía en el centro de trabajo y la correlación y proximidad temporal entre el conocimiento en el centro de trabajo y la extinción, generando los dos primeros factores una fuerte apariencia de probabilidad de la lesión lo que reforzaba la duda generada por la conexión temporal entre el conocimiento y la decisión extintiva lo que implicaba un poderoso exponente de la posible vulneración de derecho fundamental.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque en el caso de la sentencia de contraste lo que descarta el Tribunal es que el carácter público del organismo demandado fuera un argumento suficiente para colegir la inexistencia de lesión, marginando el funcionamiento de las reglas de distribución de la carga de la prueba, propias de la prueba indiciaria del proceso laboral, cuando la trabajadora había aportado testificales que conducían a la convicción de que el hecho del embarazo de la actora era una circunstancia conocida en el centro de trabajo, lo que trasladaba a la Administración empleadora la obligación de acreditar la regularidad de sus actos, dado el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora en el centro de trabajo y la correlación y proximidad temporal entre aquel conocimiento y el cese de la trabajadora.

En el caso de la sentencia recurrida se denuncia la discriminación por razón de sexo en la contratación por parte de la demandada, como indicio que traslade a la demandada la obligación de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos. La Sala considera que de la comparación entre los colectivos profesionales aludidos por la actora (y a salvo lo que finalmente se estima en cuanto a la discriminación retributiva respecto de un determinado colectivo y los demás) no se deduce que la discriminación que se denuncia porque en los grupos comparados prima la contratación de mujeres frente a la de hombres, siendo ésta una circunstancia singular que nada tiene que ver con la cuestión que se valora en la sentencia de contraste, referida a la evidencia de un embarazo en relación con la extinción del contrato de la trabajadora embarazada, por más que la cuestión de la necesidad indiciaria sea la misma, puesto que la resolución que se alcanza en cada caso depende de las circunstancias singulares de cada uno, lo que impide apreciar la necesaria identidad sustancial de los supuestos, que igualmente ha de concurrir en cuanto al motivo referido a una cuestión procesal, so pena de entender la contradicción meramente a partir de la discrepancia de los fallos alcanzados, lo que no es el caso.

CUARTO.-

Segundo motivo de recurso: El segundo motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a la igualdad por razón de sexo por virtud de una práctica que perjudica a las mujeres en relación a la protección frente al despido. Se invoca de contraste la sentencia del TJUE, de 9 de febrero de 1999, asunto C-167/1997.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial se planteaban 5 cuestiones sobre la interpretación del artículo 119 del tratado de la CE así como de la Directiva 76/207/CE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y condiciones de trabajo. Las cuestiones se suscitaban en el marco de un recurso contencioso administrativo relativo a la aplicación de un decreto de modificación de la duración requerida de período de empleo para obtener la protección contra el despido improcedente.

Se cuestionaba en ese caso si la modificación legislativa que implicaba la necesidad de haber estado empleado de forma continuada durante un periodo mínimo de dos años en vez de uno, como ocurría con anterioridad, para verse protegido contra el despido improcedente, podía suponer un criterio de discriminación indirecta en el sentido del artículo 119 del tratado; y si la medida afectaba de modo diferente a hombres y a mujeres hasta el punto de equivaler a una discriminación indirecta por diferencia de trato entre trabajadores de uno y otro sexo.

La referencial constata que la norma controvertida no establece discriminaciones basadas directamente en el sexo por lo tanto debe comprobarse si puede constituir una discriminación indirecta contraria al artículo 119 del Tratado. Se planteaba entonces que el efecto discriminatorio debía quedar demostrado por la práctica de estadísticas fiables y significativas para constatar las proporciones respectivas de trabajadores y trabajadoras que reunían o no el requisito de dos años de empleo exigido por la norma.

El TJUE recuerda que corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si los datos estadísticos que representa la situación de la mano de obra son válidos y si se pueden tomar en consideración. Así, en el caso de autos, en el año 1985 en que se instaló el requisito de los dos años de empleo, el 77,4% de los trabajadores masculinos y el 68,9% de los trabajadores femeninos reunían dicho requisito; lo que a primera vista no parecía mostrar un porcentaje considerablemente menor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos. Tras ello el TJUE argumenta que si los datos estadísticos disponibles muestran que un porcentaje considerablemente menor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos reúnen el requisito impuesto por dicha medida existe discriminación indirecta basada en el sexo, a menos que dicha medida esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, correspondiendo al Estado demostrar que dicha norma responde a un objetivo legítimo de su política social y que dicho objetivo es ajeno a toda discriminación por razón de sexo, lo que podría estimar razonable que los motivos escogidos fueran adecuados para la consecución de dicho objetivo.

Inexistencia de contradicción: No es posible apreciar contradicción entre las sentencias comparadas porque en el caso de la referencial el TJUE está analizando la reforma legislativa de un Estado miembro a la luz de la posibilidad de que la misma contenga un tratamiento discriminatorio por razón de sexo, para concluir que dicho supuesto es necesario comparar las proporciones de trabajadores que reúnen o no reúnen el requisito exigido tras la reforma legal, correspondiendo al juez nacional comprobar si los datos estadísticos disponibles muestran que un porcentaje considerablemente menor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos reúnen el requisito impuesto por la medida, para concluir que si concurre esa circunstancia existe una discriminación indirecta. Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en el que tras la denuncia de discriminación por razón de sexo entre diversos colectivos profesionales la Sala constata que en los dichos colectivos comparados existe mayoría de mujeres, por lo que no aprecia la posibilidad de discriminación, apreciándola finalmente en materia retributiva en un supuesto en el que un determinado colectivo de trabajadores en que todos son hombres perciben unos complementos mayores que los de los otros colectivos en los que concurre una mayoría de mujeres.

QUINTO.-

Por providencia de 27 de abril de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 20 de junio de 2023 solicita que sea admitido su recurso, por considerar que la interpretación que se expone de los elementos comparativos de las sentencias, recurrida y de contraste es restrictiva, vulnerando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.