Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4782/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de instancia condenó a la trabajadora demandada a abonar a la empresa la suma de 9.418,62 euros brutos percibida en concepto de compensación por pacto de no concurrencia post contractual. Dicha resolución fue confirmada en suplicación. Se resolvió que no cabe que la cantidad que la trabajadora debe reintegrar por haber incumplido el pacto de no competencia post-contractual, se aplique directamente a retribuir el pacto de exclusividad, pues la compensación de deudas como modo de extinción de las obligaciones solo es posible en caso de deudas vencidas, líquidas y exigibles sin que la deuda que la empresa podría haber contraído con la trabajadora por el pacto de no competencia durante la vigencia del contrato reuniera esas condiciones.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2022. Rec. Sup. 3848/2021, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

La trabajadora se vinculó a la empresa actora mediante un contrato indefinido a tiempo completo. En documento anexo las partes convinieron una retribución por todos los conceptos, durante el primer año, de 26.400 euros anuales, con inclusión de pagas extraordinarias. También acordaron, en primer lugar, un pacto de no competencia en los siguientes términos: "Durante la ejecución del presente contrato, la trabajadora deberá dedicar profesionalmente, toda su actividad y todos sus esfuerzos a la empresa, su único empleador, y se compromete a no ejercer ninguna otra actividad profesional, por cuenta ajena o propia que implique competencia desleal (...)". Igualmente, acordaron un pacto de no concurrencia post contractual en los siguientes términos: "La empleada se obliga durante un período de dos años desde la fecha de extinción de su relación laboral con la empresa, cualquiera que sea la causa de dicha extinción, a no competir, directa ni indirectamente, con la empresa ni a prestar sus servicios a favor de un competidor de la misma, que opere en el mercado español de traumatología y ortopedia. La empresa, en compensación por dicho pacto, abonará al empleado un importe mensual de 300 € durante toda la duración del contrato. En caso de incumplimiento del pacto, la empleada se obliga a devolver a la empresa la totalidad de la compensación recibida por dicho pacto así, resarcir los daños y perjuicios que dicho incumplimiento causa a la empresa. La empleada manifiesta expresamente entender el alcance de este pacto, que implica que en el caso de faltar a los compromisos expuestos en este pacto, además de reclamarles la devolución de los importes percibidos hasta el momento del cese en conversación por dicho pacto, se le reclamará por la vía judicial correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento".

La trabajadora demandada desarrollaba funciones de comercial, consistente en la venta a hospitales públicos y privados de instrumentos médicos y material ortopédico. Se encargaba de la venta directa, asesoramiento al cirujano, asistencia técnica en quirófano y la negociación. En fecha 16 de diciembre de 2020 la empresa comunicó a la trabajadora por escrito la extinción de su contrato de trabajo, comunicando que se procedía al despido disciplinario de la trabajadora con base al art. 54.2.e) ET, con efectos de esa misma fecha. Por sentencia del Juzgado de lo Social se declaró la improcedencia del despido . En fecha 4 de enero de 2021 la trabajadora demandada comenzó a prestar servicios para la empresa Orbimed S.A, que tiene por objeto social la distribución de material quirúrgico y es competencia directa de la empresa actora.

La sentencia de instancia condenó a la trabajadora demandada a abonar a la empresa la suma de 9.418,62 euros brutos percibida en concepto de compensación por pacto de no concurrencia post contractual. Dicha resolución declaró la nulidad del pacto, argumentando que la compensación económica abonada por la empresa fue insuficiente habida cuenta que representaba menos del 10% del salario anual bruto de la trabajadora, siendo además que esa retribución parecía comprender, también, el pacto de no competencia durante la ejecución del contrato. Junto a ello, condenó a la trabajadora a reintegrar a la empresa los 9.418,62 € que había percibido a lo largo de la relación laboral como compensación económica por el pacto de no competencia post-contractual. Frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de suplicación.

Se desestimó la alegación relativa a la incongruencia de la sentencia recurrida, en la censura jurídica formulada se solicitó que se absolviese a la trabajadora de la devolución de lo percibido por el pacto de no competencia post- contractual. Se resolvió, de conformidad con los hechos recogidos, que los 300 € anuales -que pasaron a ser 320 € en el año 2020- retribuían específicamente el pacto de no concurrencia post contractual, tal como se recogía expresamente en una de las cláusulas adicionales del contrato. También se pactó una cláusula de dedicación exclusiva, en virtud de la cual durante la ejecución del contrato la trabajadora debía "dedicar profesionalmente toda su actividad y todos sus esfuerzos a la empresa, su único empleador", y se comprometía a no ejercer ninguna otra actividad que pudiera implicar competencia desleal. No se estableció una compensación económica específica que retribuyera este compromiso. Se concluyó que, en todo caso, podría habilitar a la trabajadora para reclamar la condena de la empresa previa determinación del importe que se considere adecuado para compensar ese compromiso. Lo que no cabe es que la cantidad que la trabajadora debe reintegrar por haber incumplido el pacto de no competencia post-contractual, se apliquen directamente a retribuir el pacto de exclusividad, pues la compensación de deudas como modo de extinción de las obligaciones -que es lo que realmente se estaría pretendiendo- solo es posible en caso de deudas vencidas, líquidas y exigibles ( art. 1196 Código Civil), y es evidente que la deuda que la empresa podría haber contraído con la trabajadora por el pacto de no competencia durante la vigencia del contrato no reunía esas condiciones.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina planteando 4 motivos de recurso.

Primer motivo: Se alega la infracción en la correcta interpretación y aplicación del artículo 21.2 del Estatuto de Trabajadores, en el concreto aspecto de que la insuficiencia de la compensación económica del pacto de no competencia post contractual afecta a su validez del pacto no a su nulidad por ilicitud. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2021. Rcud. 3769/2018, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el actor prestó servicios por cuenta y orden de Mozo Grau, S A, con antigüedad de 21 de mayo de 2.009, con categoría profesional de comercial. En su contrato de trabajo se hizo constar que el trabajador estaba obligado a no realizar tanto por cuenta propia como ajena, cualquier actividad enclavada en el sector de Implantes Dentales, durante la vigencia del presente contrato y veinticuatro meses posteriores a su extinción. El 13 de Junio de 2.014, el actor rescindió su contrato de forma voluntaria, por dimisión, desde esa fecha prestó sus servicios para Biomet 3I Dental Ibérica, S L, mediante un contrato de trabajo a tiempo completo y por tiempo indefinido ostentando, a 16 de Marzo de 2017, la posición de Territory Manager . La Sala de suplicación revocó la sentencia de instancia y apreció la existencia de incumplimiento del pacto por parte del trabajador.

La cuestión planteada en casación para la unificación de doctrina fue el determinar si es válido el pacto de no competencia postcontractual por un periodo de 24 meses, suscrito como anexo al contrato de trabajo, abonándose al trabajador 35 € mensuales como compensación y estando fijada una indemnización a favor de la empresa, a satisfacer por el trabajador en caso de incumplimiento equivalente a los últimos seis meses de salarios percibidos. Se resolvió que para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes, en concreto:

-La duración a la que se extiende el pacto de no competencia.

-La compensación económica que se abona al trabajador.

-El importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento.

Respecto a la primera de las circunstancias se señaló que el periodo al que se extendía el pacto de no competencia es el máximo permitido por la norma, dos años, lo que implicaba que al trabajador se le imponía el mayor sacrificio contemplado en el precepto ya que durante dicho periodo no podrá realizar actividad alguna "enclavada en el sector de Implantes Dentales", lo que limita seriamente sus expectativas profesionales, pues dicho sector es al que se ha venido dedicando el trabajador, al menos desde mayo de 2009.

En cuanto al segundo factor a tener en consideración, el importe de la compensación económica percibida por el trabajador, ascendía a 35 € mensuales, lo que supone el 1,76% de su salario de 1985 € mensuales con prorrata de extras. Dicha cantidad se consideró manifiestamente insuficiente para compensar el sacrificio impuesto al trabajador que, como anteriormente se ha señalado, supone el no poder dedicarse a la actividad profesional que había venido desarrollando, al menos durante los últimos cinco años, durante un periodo de dos años a partir de la extinción del contrato de trabajo. Por último, se añadió que el tercer elemento visibilizaba aún más la insuficiencia de la compensación pactada ya que la cantidad que ha de satisfacer el trabajador a la empresa, en caso de incumplimiento del pacto, asciende al importe de los últimos seis meses de salario, lo que revelaba la desproporción entre la compensación económica reconocida al trabajador y la indemnización que este ha de abonar a la empresa en caso de incumplimiento.

Se concluyó que en el pacto suscrito entre empresa y trabajador no concurría el segundo requisito establecido en el artículo 21. 2 ET, en concreto en su apartado b), a saber, que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 21.2 ET, que el pacto no sea válido y, en consecuencia, no proceda reconocer a la empresa reconviniente la indemnización que por incumplimiento del pacto de no competencia reclama al trabajador.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al ser distintas las cuestiones planteadas en ambas resoluciones. En la sentencia recurrida, se plantearon como motivo de censura jurídica tres apartados relativos a (I) la infracción del artículo 1281 del Código Civil (CC) en relación con el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET) "sobre la fijación de una sola compensación para dos obligaciones", considerando la recurrente que lo percibido por la trabajadora también compensaba el pacto de exclusividad o no competencia vigente la relación laboral y no solo el de no competencia post-contractual; (II) la infracción de los artículos 1152 CC, 21 y 22 ET en lo referente a la prohibición de enriquecimiento injusto, alegando que la recuperación por la empresa de la compensación abonada significa dejar de retribuir el acuerdo de exclusividad; (III) y la aplicación indebida de los artículos 1288 y 1256 CC en relación con los artículos 9.1 y 21 ET y 6.4 y 7.2 CC, argumentando que la empresa capta trabajadores de la competencia ofreciéndoles una retribución superior a la media para despedirlos después cuando los importes abonados se asemejan a la indemnización por despido.

En la sentencia de contraste, sin embargo, la cuestión planteada ante esta Sala IV fue el determinar si es válido el pacto de no competencia postcontractual por un periodo de 24 meses, suscrito como anexo al contrato de trabajo, abonándose al trabajador 35 € mensuales como compensación y estando fijada una indemnización a favor de la empresa, a satisfacer por el trabajador en caso de incumplimiento equivalente a los últimos seis meses de salarios percibidos.

CUARTO.-

Motivo segundo: Se alega la Infracción por indebida interpretación de los artículos 9.1 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a que la falta de validez por la ausencia de adecuación de la compensación económica exige del órgano judicial conforme a la discrecionalidad judicial derivada del art. 9.1 ET, la determinación y fijación con moderación y proporcionalidad , de la cuantía de la indemnización compensatoria. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2019. Rec. Sup. 267/2019, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, la trabajadora comenzó prestando sus servicios para la mercantil Alborada Odontológica, S.A., produciéndose con posterioridad diversas subrogaciones por parte de otras empresas. En el contrato inicial, se incluía la siguiente cláusula: el trabajador se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de un año a no competir con la sociedad, realizando en empresas del sector odontológico cualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en la clínica contratante.

Esta prohibición de competencia, se refiere tanto la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como cualquier otro servicio susceptible de entrar directa o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente, en nombre o en nombre de terceros participación en el capital de sociedades que sean competencia directa o indirecta. Como pago por la aceptación y la puesta en práctica del acuerdo contenido en la presente cláusula, tendrá derecho a percibir mensualidades de 200 € brutos (...). Dicha cantidad está incluida en el salario bruto reflejado en su contrato de trabajo.

Las partes acuerdan que aceptar expresamente que la cantidad antes indicada, es una compensación razonable por el desempeño por parte del trabajador de sus obligaciones de no competencia conforme se definen en el presente anexo al contrato.

En caso de que el trabajador no cumpliese con la obligación impuesta en virtud de lo dispuesto en la cláusula, devolverá a la sociedad todas las cantidades percibidas en virtud de lo dispuesto en esta cláusula, inmediatamente después a la fecha en la que haya tenido lugar el incumplimiento por parte del trabajador.

Por razón de cualquier tipo de incumplimiento del pacto de no competencia se añadirá a dicha cantidad el importe de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el trabajador, que se estime pertinente por la sociedad".

En las nóminas se abonó, durante toda la relación laboral, la cantidad de 200 euros bajo el concepto pacto de no competencia, por importe total de 10.366,67 euros. El 1 de septiembre de 2017 se comunicó a la trabajadora su despido disciplinario. La sentencia de instancia estimó la demanda de la mercantil actora y condenó a la trabajadora al abono de la cantidad de 10.366,67 euros. Frente a dicha resolución la trabajadora interpuso recurso de suplicación.

En sede de revisión de hechos probados la Sala manifestó que la afirmación contenida en la sentencia de instancia, relativa a que en las nóminas de la actora, durante toda la relación laboral, se abonaba la cantidad de 200 euros bajo el concepto pacto de no competencia, no era correcta, por cuanto del tenor literal de las mismas, y en diversos periodos, se infería que esto no había sido así de forma continua y homogénea, como se afirmaba, así por ejemplo en las nóminas correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2012 y enero de 2013 no constaba abono alguno, que si aparecía en las correspondientes al año 2014 /2015, y por la cantidad indicada de 200 euros, cantidad que, por otro lado, tampoco se correspondía.

En sede de censura jurídica se cuestionó la duración del pacto suscrito, entendiendo que no debería ser superior a seis meses, la compensación económica y la inexistencia de riesgo adicional en la empresa que además procedió al despido disciplinario de la actora. Se apreció la existencia de interés industrial en el pacto suscrito, si bien no se consideró la compensación económica como adecuada dado que la indemnización pactada no se abonó de forma continuada durante toda la relación laboral, así como, ante la finalidad de su cuantía indemnizatoria, evidentemente disuasoria , al objeto de compeler al trabajador al cumplimiento del pacto, con el perjuicio que el mismo conlleva en la búsqueda activa de empleo y adecuación a la formación previa de la trabajadora, se consideró que esta finalidad no se había cumplido, por cuanto, se ha declarado jurisprudencialmente que se ha de imponer la proporcionalidad entre la duración de la obligación de no concurrir y la cuantía de la indemnización, de tal modo que a mayor duración de la obligación de no concurrir mayor el importe de la compensación pactada y viceversa ( STS de 2 de enero de 1991).

Se referenció la doctrina de esta Sala IV relativa a la nulidad de la cláusula y se examinó si debía procederse al reintegro de la compensación recibida, como había resuelto la sentencia de instancia. La Sala consideró, de conformidad con las circunstancias del caso que procedía dejar sin compensación alguna a la empresa , porque la finalidad de la compensación de la cláusula no es otra que compensar la falta de opciones laborales de la trabajadora que no puede acceder a puestos de trabajo concurrentes de empresas de la competencia y para que esta compensación sea adecuada el montante de la misma debe ser parejo de los ingresos que dejará de percibir en ese tiempo.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas circunstancias diferentes. En la sentencia recurrida la trabajadora suscribió en su contrato de trabajo un pacto de no competencia y un pacto de no concurrencia post contractual. La sentencia de instancia acordó la devolución de la cantidad percibida en concepto de compensación por pacto de no competencia post contractual. La Sala de suplicación distinguió entre la existencia de un pacto de exclusividad, del que no se fijaba una retribución específica y que habilitaba a la trabajadora para reclamar la cantidad que considerase correspondiente a dicho concepto; y la devolución de las cantidades correspondientes al incumplimiento del pacto de no competencia post contractual, resolviendo que no podía realizarse la compensación entre ambos conceptos.

En la sentencia de contraste, sin embargo, se pactó por la trabajadora un pacto de no competencia, del que, con arreglo a la sentencia de suplicación no se produjo un abono continúo y homogéneo, lo que incidió en que no se considerase la compensación económica percibida como adecuada. La Sala consideró, de conformidad con las circunstancias del caso, que procedía dejar sin compensación alguna a la empresa.

QUINTO.-

Tercer motivo: Se alega la aplicación de la correcta doctrina judicial con respecto a los efectos que tiene para la determinar el destino de las cantidades que la empresa ha abonado con ocasión de un pacto post contractual de no competencia ex art. 21.2 ET, de conformidad con la previsión del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores; cuando el pacto se haya activado por una decisión empresarial de despido improcedente sin haber recibido todavía la compensación adecuada siendo la cantidad finalmente abonada en su totalidad la que deba considerarse adecuada o no adecuada. Pudiendo aplicarse en este sentido analógicamente el art. 1306 del Código Civil.

Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2010. Rec. Sup. 1387/2010, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, en el contrato suscrito de fecha 4 de julio de 2006 se incluyó la siguiente cláusula: No competencia- no concurrencia. Se pacta expresamente y formará parte del contrato de Trabajo suscrito entre ambas partes, que concluido el contrato reseñado por el motivo que fuere, el trabajador no podrá celebrar contrato ni realizar ningún tipo de actividad con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva o limpieza (Eurest, Sodexho, Serunión, Mediterránea de Catering, Ellior, Comertel Rocha, Alessa, ISS, Eulen, Ramel etc) ni tampoco crear una empresa ni ser accionista ni administrador de una empresa, de parecido objeto social y actividad durante el plazo de dos años desde la extinción del contrato de trabajo.

En compensación por la no competencia, el trabajador percibirá la cantidad de 700, -euros brutos mensuales, a partir de la fecha de este contrato de trabajo, abonados en nómina como "no competencia- concurrencia ". El incumplimiento por parte del empleado de las obligaciones asumidas en esta cláusula Tercera, exigirá la devolución por parte del empleado de todas las sumas pagas por nómina por esta empresa al empleado, desde la fecha de este contrato, bajo el concepto de "no competencia- concurrencia". Todo ello sin perjuicio de tener que resarcir a la empresa por los posibles daños ocasionados. El contrato de trabajo quedó extinguido por despido en fecha 11 de febrero de 2008. El demandado comenzó a prestar servicios laborales para la empresa Sodexho España SA en fecha de 3 de marzo de 2008. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la empresa y condenó al trabajador al abono de 13.510 € en concepto de incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual. Frente a dicha resolución el trabajador interpuso recurso de suplicación.

Se estimó parcialmente la modificación de hechos probados solicitada. En la censura jurídica se alegó que no concurría en el caso el efectivo interés comercial o industrial de la empresa al no constar que hubiera adquirido una formación específica o especializada que pudiera haberle capacitado para posteriores empresas de la misma rama mercantil, no concurría la finalidad del pacto de no competencia postcontractual, que sería la de que el trabajador no utilice en una empresa de la competencia la experiencia y conocimientos que ha adquirido previamente en otra empresa. Añadió que en la empresa demandante solamente trabajó año y medio, y que ya con anterioridad tenía una dilatada experiencia profesional. Se apreció la existencia de interés industrial o comercial dado que el trabajador había pasado a prestar servicios en empresa de la competencia, al haber sido contratado menos de un mes después del despido por otra empresa que, al igual que la demandante, se dedica a restauración, suministro de comida o "catering", y además es una de las expresamente incluidas en la cláusula de no competencia. Por ello la demandante resulta potencialmente perjudicada por el trabajo del actor en esa empresa cuya clientela es la misma, y la norma legal no exige que el trabajador haya recibido una especial formación.

Se estimó el motivo relativo a la inexistencia de una compensación económica adecuada, se consideró que una compensación de poco más del 15 % del último salario, cuyo importe era de 562,92 € mensuales, no resultaba adecuada o proporcional a la obligación de no realizar actividad alguna en los amplios términos en que se había redactado la cláusula en cuestión, que prohíbe al trabajador celebrar contrato ni realizar ningún tipo de actividad con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial o comercial coincidan con los de una empresa dedicada a la restauración colectiva o limpieza, y también le veda el crear una empresa o ser accionista y administrador de una empresa de parecido objeto social o actividad; todo ello, sin limitación territorial alguna, es decir, en todo el ámbito nacional. Respecto al destino final de las cantidades abonadas en cumplimiento del pacto, se aplicó la doctrina de la sentencia de esta Sala IV de 10 de febrero de 2009 y se señaló que el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador, destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso. Se valoraron como circunstancias para mantener las cantidades abonadas al trabajador que la compensación económica resultó inadecuada y que el pacto de no competencia postcontractual en este caso fue activado por la decisión de la empresa de llevar a cabo el despido improcedente del trabajador - como así lo reconoció en la carta de despido - circunstancia que no es neutra o indiferente, sino que ha de valorarse en el sentido de que fue la empresa quien decidió injustamente la extinción del contrato obligando al trabajador a pasar a una situación de limitación en sus posibilidades de trabajar sin haber recibido todavía la compensación adecuada.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste dadas las diferencias que concurren en ambos supuestos. En la sentencia de contraste, la cláusula adicional tercera del contrato suscrito por las partes llevaba por rúbrica " no competencia- no concurrencia", fijándose una compensación en virtud del pacto. En atención a la específica redacción de la cláusula, se consideró por la Sala de suplicación que la compensación económica no resultaba adecuada o proporcional a la obligación de no realizar actividad alguna en los amplios términos en que se había redactado la cláusula en cuestión, que prohíbe al trabajador celebrar contrato ni realizar ningún tipo de actividad con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial o comercial coincidan con los de una empresa dedicada a la restauración colectiva o limpieza, y también le veda el crear una empresa o ser accionista y administrador de una empresa de parecido objeto social o actividad; todo ello, sin limitación territorial alguna, es decir, en todo el ámbito nacional. Así mismo, dicha Sala, en atención a las circunstancias del caso concreto valoró como circunstancias para mantener las cantidades abonadas al trabajador que la compensación económica resultó inadecuada y que el pacto de no competencia postcontractual en este caso fue activado por la decisión de la empresa de llevar a cabo el despido improcedente del trabajador.

En la sentencia recurrida, sin embargo, la trabajadora suscribió en su contrato de trabajo un pacto de no competencia y un pacto de no concurrencia post contractual. La Sala de suplicación resolvió que procedía el reintegro de las cantidades percibidas al haberse incumplido el pacto de no competencia post contractual, sin que dichas cantidades pudieran aplicarse a la retribución del pacto de exclusividad. Se examinan, por tanto, en ambos casos circunstancias que no son coincidentes.

SEXTO.-

Cuarto motivo: Se alega Infracción del art. 21.1 y 21.2 ET en relación con el artículo 1281 y 1288 del Código Civil. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de marzo de 2017. Rec. Sup. 92/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el trabajador suscribió en 1999 un contrato de carácter indefinido, en el año 2006 suscribió con la empresa una modificación de dicho contrato que incluía una cláusula relativa a un pacto de no concurrencia en virtud de la cual durante el tiempo que el trabajador mantenga su relación laboral con Demag Cranes & Components S.A.U (DCC)....no podrá prestar sus servicios profesionales para ninguna otra Empresa, entidad, persona física o jurídica, salvo que sea aceptado expresamente por escrito por DCC...Una vez extinguida la relación laboral con DCC y durante un periodo de dos años a partir de la fecha de la extinción de la relación laboral, el trabajador no podrá establecer ningún tipo de relación contractual tanto en régimen laboral común, en régimen de autónomos o mercantil, o de cualquier otro tipo, ni por sí mismo ni por sociedad interpuesta, para empresas, entidades, personas físicas o jurídicas cuya actividad sea considerada como competencia directa o indirecta, de DCC, o del grupo de empresas a las que DCC pertenece . En caso de incumplimiento de este Pacto, el trabajador deberá indemnizar a DCC con una cantidad de idéntico importe a los salarios brutos anuales íntegros percibidos por el trabajador durante el último año de permanencia en la citada DCC, independientemente de los daños y perjuicios a los que DCC tenga derecho y pueda reclamar. En compensación por este pacto, el trabajador , percibirá 5.800 euros brutos anuales, repartidos en 12 mensualidades, que aparecerán en la nómina bajo el concepto de Pacto de no concurrencia...'La empresa notificó al actor carta de despido disciplinario con efectos de 22 de mayo de 2014, el trabajador suscribió un nuevo contrato con otra empresa el 30 de julio de 2014. La sentencia de instancia estimó la demanda de la empresa y condenó al trabajador al abono de 121.306,98 €, en concepto de indemnización por no cumplimento de un pacto de no competencia postcontractual. Frente a dicha resolución el demandado interpuso recurso de suplicación.

Como motivo de censura jurídica se alegó que lo pactado fue una cláusula de exclusividad durante la vigencia de la relación laboral y no un pacto de no competencia postcontractual, y que al estipular en el Anexo II del contrato que la retribución anual pactada será de 58.000 € incluyendo 5.800 € por el pacto de no concurrencia, ello significa que la empresa en realidad no abona cantidad alguna en concepto de no competencia sino que solo lo abona en concepto de no concurrencia durante la vigencia de la relación laboral. Desde el punto de vista de las obligaciones del trabajador, la Sala resolvió que quedaban comprendidas, de un lado las correspondientes a un pacto de plena dedicación durante la vigencia del contrato de trabajo, al prohibirse al trabajador prestar servicios para ninguna otra empresa salvo autorización expresa, y de otro lado las obligaciones relativas a un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato. Al conjunto de ambas, que son obligaciones diferenciadas, se denominó con impropiedad por el contrato "pacto de no concurrencia". Se concluyó que no habiéndose establecido una compensación adecuada - ninguna, en realidad - para el pacto de no competencia para después de la extinción del contrato, la empresa demandante no tiene el derecho que reclama, por no ser válido dicho pacto, al faltar el requisito del art. 21.2.b) del ET. Si la empresa pretendía que con una sola cantidad se estaba compensando las dos obligaciones, debería haberlo expresado así en el contrato, especificando qué parte de ella compensaba la plena dedicación y qué otra parte compensaba la no competencia después de la extinción del contrato, pues de otra forma no resulta posible valorar si la compensación es "adecuada".

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y de la de contraste al concurrir en ambos casos circunstancias que no son coincidentes. En la sentencia recurrida el contrato firmado entre las partes incluía dos cláusulas relativas a un pacto de no competencia y un pacto de no concurrencia postcontractual, si bien solo se le retribuyó específicamente por el segundo pacto. Situación distinta es la que concurre en la sentencia de contraste, donde se pactó una cláusula que se denominó con impropiedad por el contrato pacto de no concurrencia y que englobaba las obligaciones del trabajador relativas a un pacto de plena dedicación durante la vigencia del contrato y las correspondientes a un pacto de no competencia para después de la extinción del contrato. No se especificó por la empresa qué parte de la cantidad pactada compensaba cada una de las obligaciones.

SÉPTIMO.-

Por providencia de 22 de junio de 2023 , se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente realizó alegaciones a fin de que se admitiese el presente recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.