Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3183/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.- Sentencia recurrida: Es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 30 de marzo de 2022, Rollo 30/2022 . Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa Marsh Mediadores de Seguros S.A., confirma la dictada en instancia que declaró la existencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, condenando a la empresa a abonar a los trabajadores demandantes el importe de 35.000 euros en concepto de daños morales.

Los trabajadores demandantes prestaban servicios por cuenta ajena de la empresa demandada, causando baja voluntaria el 13 de septiembre, 16 de septiembre y 18 de julio de 2017 respectivamente.

La empresa tras dicha baja, procede a interponer demanda frente a cada uno de los trabajadores dando lugar a diferentes procedimientos judiciales seguidos ante juzgados sociales de Madrid, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social 19 de Madrid respecto de uno de ellos en fecha de 6 de mayo de 2019.

Tras la extinción de los contratos de trabajo, la mercantil demandada obtuvo de los ordenadores que habían sido utilizados por aquellos durante la relación laboral, una serie de correos electrónicos intercambiados entre sí, y con clientes, los cuales fueron aportados en el juicio seguido ante el Juzgado de lo Social 19 en que fueron demandados dos de los tres demandantes. En el fundamento de derecho 5º de la sentencia, la misma examina la alegación de los trabajadores respecto a que la aportación de esos correos al juicio vulnera su derecho a la intimidad y concluye que la prueba aportada vulnera y lesiona los derechos fundamentales allí demandados a la intimidad y al secreto a las comunicaciones, aún cuando los mismos resultan inútiles a efectos acreditativos del hecho constitutivo de la acción ejercitada al referirse a un periodo previo al cese al acontecer los incumplimientos relevantes a un periodo posterior al cese.

En primer lugar, la sala desestima el primer motivo de suplicación. No es controvertido que no existe cosa juzgada dado que los correos aportados en el Juzgado de lo Social 19 como documento número 16 no se admitieron por vulnerar el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que resultan coincidentes con los aportados como documento número 5, asumiendo la magistrada el criterio contenido en la sentencia del Juzgado de lo Social 19 respecto de dichos documentos, sin que ello suponga incongruencia interna, que impida a la juzgadora valorar el referido documento de forma coincidente con la del Juzgado de lo Social 19.

En segundo lugar, tras desestimar las revisiones fácticas interesadas se resuelve la cuestión referente a la falta de legitimación activa de uno de los tres demandantes, el cual no fue parte en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social 19 de Madrid, confirmando el pronunciamiento de instancia, que considera que goza de legitimación toda vez que los correos le afectan igualmente, suponen una intromisión ilegítima y vulneradora del secreto de las comunicaciones.

En tercer lugar, en cuanto al fondo del asunto, aprecia la vulneración de derechos (derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones) al tener que haber solicitado autorización judicial la empresa para acceder al contenido de dichos correos.

Por último, en referencia a los daños morales confirma que su fijación esta debidamente ponderada dado que se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales citados tomando como criterio orientador las sanciones pecuniarias que fija la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).

TERCERO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina:

Sentencia de contraste: Primer motivo : T.S.J. de Cataluña, 6 de junio de 2016, Rollo 2828/16 . Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación formulado por el trabajador y confirma la dictada en instancia, que desestimo la demanda del trabajador frente a la empresa Confica Soluciones Integrales.

La parte actora, antigüedad 4 de octubre de 1999, categoría profesional Oficial 1ª ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Comfica Soluciones Integrales SL que se dedica a la actividad de Instalaciones Telefónicas.

Por sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Sabadell en el procedimiento 539/2013, de fecha 27 de junio de 2014, se estableció la siguiente parte dispositiva "ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el trabajador contra COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, DECLARO INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, RECONOZCO el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, incluyéndole en el servicio de guardias en la sección de "cobre", en las mismas condiciones que regían antes de la modificación y abonándole las mismas retribuciones: disponibilidad durante la guardia (fijo, 31,33 euros por cada día de guardia), actuaciones durante la guardia (variable, 93,98 euros por intervención) y disponibilidad (fijo, 6 euros por cada día laborable) y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por esas declaraciones y a abonar al trabajador una indemnización mensual de 355,31 euros, desde julio de 2013 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia"

En fecha 16 de octubre de 2014, con efectos de 01/11/2014 la empresa comunicó por escrito al actor que eliminaba la adscripción "judicial" al sistema de guardias por causas organizativas al ser necesario dos operarios por guardia, y por tanto no poder asumir la adscripción de otro empleado (documento 3 demandada y documento 3 actor que se da por reproducido).

La sentencia de instancia desestimó la demanda ejercitada por el trabajador demandante al considerar que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo sino meramente un ejercicio de la facultad organizativa de la empresa. El trabajador recurrente considera que debía aplicarse el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social número dos de Sabadell.

La sala en este punto, analiza que la primera modificación sustancial de condiciones de trabajo afectaba a las condiciones retributivas de la realización de las guardias, la cual fue declarada como no justificativa, y se condenó en consecuencia a la reposición del trabajador en el turno de guardia con las anteriores condiciones retributivas, distintas de las aceptadas por los restantes trabajadores. Ahora, no obstante, en los términos planteados por la nueva modificación operada por la empresa, se trata de determinar la justificación o no de la medida organizativa consistente en excluir al trabajador del servicio de guardia por causa de estar organizadas éstas en parejas, y que la inclusión del mismo de manera aislada implicaría un trastorno completo del sistema de parejas establecido, y en su caso la necesidad de incluir a otro trabajador, que se dice no existe en la empresa. Y por tanto descarta que exista efecto positivo de la cosa juzgada, en la medida en que la cuestión ahora discutida no se discutió en el primer proceso.

Causa de inadmisión. Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, por no concurrir los requisitos consagrados en el artículo 219.1 de la LRJS.

La contradicción en sentido legal no puede declararse existente, aun versando ambas resoluciones sobre la aplicación de la excepción de la cosa juzgada en su vertiente positiva, ambos deniegan su aplicación, no concurriendo fallos contradictorios.

Así, en la sentencia recurrida no se aplica el meritado instituto, dado que los correos aportados en el Juzgado de lo Social 19 como documento número 16 no se admitieron por vulnerar el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que resultan coincidentes con los aportados como documento número 5, asumiendo la magistrada el criterio contenido en la sentencia del Juzgado de lo Social 19 respecto de dichos documentos, pero en base a efectuar una valoración de prueba de forma coincidente con la del Juzgado de lo Social 19. Y en la de referencia se desestima igualmente tal efecto de cosa juzgada, analiza que la primera modificación sustancial de condiciones de trabajo afectaba a las condiciones retributivas de la realización de las guardias, y ahora, no obstante, en los términos planteados por la nueva modificación operada por la empresa, se trata de determinar la justificación o no de la medida organizativa consistente en excluir al trabajador del servicio de guardia por causa de estar organizadas éstas en parejas, y que la inclusión del mismo de manera aislada implicaría un trastorno completo del sistema de parejas establecido, y en su caso la necesidad de incluir a otro trabajador, que se dice no existe en la empresa.

Y por tanto descarta que exista efecto positivo de la cosa juzgada, en la medida en que la cuestión ahora discutida no se discutió en el primer proceso.

Segundo motivo: T.S.J. de Canarias, sede en Las Palmas, de 22 de diciembre de 2016, Rollo 1026/16. Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, confirmando en su integridad la sentencia dictada por la instancia, que había desestimado la demanda de despido de 7 de marzo de 2014, declarando el mismo procedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

El demandante, técnico gestor de atención comercial en la empresa Endesa Operaciones y Servicios Integrales S.L., fue objeto de despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 54.2 d) del ET y 138.3.7 y 9 del III CC Marco de Endesa.

Son hechos relevantes, a los efectos del presente motivo de unificación de doctrina:

En mayo de 2013 la empresa interpone denuncia ante la Guardia Civil por actuación fraudulenta de distintas personas como instaladores autorizados de la empresa sin serlo, ejecutando acometidas, instalando contadores y conexiones a red eléctrica, valiéndose de contratos de energía y documentos falsos, identificando la demandada a unos presuntos autores.

El 13 de septiembre de 2013 una de estas personas en declaración llevada a cabo en su condición de imputado, señala al actor como implicado en la trama, al facilitar los contratos de Endesa a cambio de una cantidad pactada, por lo que el 30 de octubre siguiente se procede a su detención y es imputado.

El 4 de noviembre siguiente se comunica al actor la apertura de expediente disciplinario, y en su presencia y en la de la representación legal de los trabajadores, se procede al precinto de su ordenador profesional con un número de inventario, y se deposita bajo la custodia de una persona en dependencias de la empresa. Cuatro días después el actor solicita al juzgado de instrucción que el ordenador se deposite en el juzgado, lo que se acuerda por resolución judicial, siendo el ordenador entregado el 19 siguiente en la Secretaría del Juzgado, con los precintos intactos.

El 9 de diciembre de 2013 se dicta auto por el juzgado de instrucción que acuerda la apertura del ordenador, en presencia del actor y la LAJ, habiendo renunciado previamente el actor a que se citara al efecto a su representante sindical en el centro de trabajo. El actor manifestó en aquel acto que el precinto era correcto y que no había sido manipulado, la pericia practicada igualmente avala que no existió ninguna manipulación del ordenador, y que el clonado del disco duro llevado a cabo en presencia de la LAJ era una copia idéntica.

Los hechos en virtud de los cuales la empresa sanciona al trabajador son como sigue:

- La realización de 120 llamadas desde un teléfono profesional a Sra. X, persona ajena a la empresa, y el encargo a la misma persona de una certificación eléctrica y la memoria técnica de diseño para un local que luego resultó ser una vivienda, con la finalidad de gestionar un determinado contrato de suministro y entregarlo a su propietario, sin justificación de tal actuación al ser el actor Técnico Gestor de PDS, como deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art. 138.3 III CC ) .

- La remisión de 22 correos electrónicos a sra. X con el contenido que consta en el hecho probado décimo como violación del contenido de documentos reservados de la empresa ( art. 138.7 CC) y revelación de elementos ajenos a la empresa de datos de reserva obligatoria ( art.138.8 CC).

El recurrente sostiene en su recurso de suplicación que concurre una vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.1 y 18.3 de la CE. La sala se remite a su sentencia de 8 de enero de 2016, Recurso 877/15, como a la normativa de aplicación, no solo el artículo 18 de la CE, sino también el artículo 90.1 y 2 de la LRJS, el artículo 124, 126 y 127 de la norma convencional y desestima la alegada vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del actor en virtud de los siguientes razonamientos:

Primero, porque el convenio colectivo prevé un uso personal del correo electrónico en el ordenador profesional estableciendo en favor de la empresa un poder de control de este uso en los términos que expresamente contempla el Convenio, y que concreta en el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, en particular, el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad y dignidad de los trabajadores, estableciendo expresamente que las medidas adoptadas para el control por el empresario de los sistemas informáticos habrán de ser proporcionadas al riesgo existente y las necesarias para alcanzar un propósito especificado, explícito y legítimo. Esta delimitación del poder de control se concreta en un procedimiento que se regula expresamente el art. 127, esto es, es preciso sujetarse a los parámetros y procedimiento señalados, no es necesario que la misma recurra a la Jurisdicción Social para obtener autorización judicial. El límite lo marca la prohibición de apertura y examen de los mensajes del trabajador, es decir, que impide abrir los mensajes de correo electrónico como canal cerrado de comunicación, y en cuanto al contenido de éstos.

En segundo término convalida la prueba practicada, porque en el caso concurren los presupuestos que habilitan la intervención y apertura del ordenador, esto es, existe una sospecha razonable de que el actor es partícipe directo en una trama por desvío de contrataciones a instaladores no autorizados por la demandada, no siendo posible la utilización de otros medios de prueba no invasivos, resultando proporcional la medida por el perjuicio que sufre la empresa derivado de la presunta estafa y participación del trabajador en los hechos.

Tercero, la intervención del disco duro del ordenador no ha supuesto desvelar la privacidad del trabajador, pues sólo se han examinado y revelado los correos remitidos a una persona implicada en la trama.

Por último, desestima el quebranto de la cadena de custodia, dado que la empresa ha acreditado mediante la pericia practicada, que no desprecintó el ordenador ni entró en el mismo antes de ser abierto en sede judicial. Reitera y hace suyos los razonamientos del juez de instancia, que no sólo destacó que el ordenador se custodió fuera del dominio del demandante, tras haberse procedido a su precinto en presencia del mismo y la de un representante legal, en horario y en el centro de trabajo del actor (procedimiento establecido en el art. 127 del convenio), sino que respecto de su apertura en sede judicial, el actor reconoció que el precinto era correcto y no había sido manipulado.

Causa de inadmisión. Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste por no concurrir los requisitos del artículo 219.1 de la LRJS.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque no concurren analogías entre los hechos enjuiciados en cada caso, los motivos que conducen a los respectivos fallos no guardan identidad alguna, emitiéndose un pronunciamiento adecuado a cada supuesto de hecho, en relación a la posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones con ocasión de la facultad de control del empresario del ordenador de la empresa puesto a disposición del trabajador.

En la sentencia recurrida, tras la extinción de los contratos de trabajo, la mercantil demandada obtuvo de los ordenadores que habían sido utilizados por aquellos durante la relación laboral, una serie de correos electrónicos intercambiados entre sí, y con clientes, sin autorización judicial existiendo una clara vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Por el contrario, en la sentencia invocada de contraste, la empresa práctica prueba pericial del disco duro del ordenador , tras estar custodiado fuera del dominio del demandante, el cual no desprecintó ni se entró en el mismo antes de ser abierto en sede judicial, practicándose su examen tras haberse procedido a su precinto en presencia del trabajador y la de un representante legal, reconociendo el actor que el precinto era correcto y no había sido manipulado, en horario y en el centro de trabajo del actor, siguiendo el procedimiento establecido en el art. 127 del convenio, que no exige autorización judicial siempre que no se acceda al contenido de canal cerrado de comunicación como así aconteció.

Tercer motivo: Se invoca como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TS de 20 de mayo de 2021 Rollo 135/19.

Dicha sentencia estima en parte el recurso de casación formalizado por CSIF, casa y anula parcialmente la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 17 de mayo de 2019 [autos 76/2019], sobre Tutela de Derechos Fundamentales, y estima sustancialmente la demanda formulada por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios frente a la Compañía de Distribución Integral Logista S.A.U., Federación de Industria Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras (Feagra-CCOO), en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la libertad sindical de CSIF en la vertiente de negociación colectiva al haber sido excluida de la negociación de las Tablas salariales correspondientes al año 2019, reconoce el derecho del actor a participar en la comisión negociadora de dichas tablas salariales, así como la nulidad de los acuerdos adoptados en esa materia en los términos que precisa la precedente fundamentación jurídica, y ordenar el cese inmediato de la conducta antisindical, con la consiguiente reposición en la situación precedente, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dichos pronunciamientos, así como a que la Compañía de Distribución Integral Logista SAU indemnice a la demandante con la cantidad de 1500 euros.

En lo que al recurso de casación de unificación se refiere, la sala en su fundamento de derecho quinto analiza la petición indemnizatoria por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, como su cuantificación en el importe 1.500 euros con remisión a lo establecido en la LISOS. Considera que es correcto la fijación de la pretensión indemnizatoria con sustento en "el criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) como que no se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión sin que se pueda aplicar un importe puramente simbólico.

Destaca como en 2019 se ha negociado el incremento retributivo en la Comisión sindical con presencia de 3 representantes de CC.OO y 4 representantes de UGT, sin presencia de CSIF, habiéndose celebrado reuniones los días 5, 12,19 y 20 de febrero y 12 y 13 de marzo de 2019 firmándose el Acuerdo en fecha 9 de abril de 2019 que fue suscrito sólo por UGT, lo que supone que en el seno de las negociaciones entre la parte empresarial y los integrantes de la comisión sindical en el que se orilla al sindicato demandante no se le hace partícipe de un acto de naturaleza negociadora.

Y considera que la cifra de 1500 euros que peticionaba la parte actora en demanda, por los daños morales derivados de la minoración de su capacidad sindical y repercusión en su imagen y crédito, ofreciendo como criterio orientativo los preceptos de la LISOS ( arts. 7.7, 39 y 40.1.a) de la LISOS, ha de acogerse al no considerarse excesiva, irrazonable ni desproporcionada, siendo prudencialmente correcta y ajustada a las circunstancias del caso. Limitando su responsabilidad a la parte empresarial, siendo que en el litigio la parte actora ha elegido dirigir su petición de indemnización sólo contra uno de los sujetos autores de la quiebra del derecho fundamental a la libertad sindical, aquel principio y la necesaria congruencia que apareja, lleva a concluir y residenciar el extremo atinente a la responsabilidad indemnizatoria únicamente en la mercantil demandada. Y ello en la suma de 1500 euros -ajustada a la tipificación diseñada por la LISOS-, que se ha entendido razonable y proporcionada a las circunstancias concurrentes.

Causa de inadmisión. Inexistencia de contradicción. No concurre la debida contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste al acontecer diferencias insalvables entre ambas sentencias, las cuales se refieren a situaciones fácticas diferentes, dispares derechos fundamentales vulnerados, además de no concurrir fallos contradictorios por aplicar teoría doctrinal coincidente.

En la recurrida, se aprecia la existencia de daños morales con ocasión del acceso ilícito de la empresa a ordenadores de los trabajadores, lo que supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones considerando debidamente ponderada dado que se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales citados tomando como criterio orientador las sanciones pecuniarias de la LISOS. En la de contraste, el derecho fundamental conculcado es la libertad sindical del sindicato CSIF al excluir en el seno de la negociación colectiva del incremento retributivo, considerando igualmente acertado tomar como criterio orientador para fijar la indemnización por daños morales las sanciones pecuniarias de la LISOS.

CUARTO.- Por providencia de 26 de mayo de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente presentó escrito el 8 de junio de 2023 en la que se opone a la inadmisión del recurso y expone sus razones encaminados a sostener que concurren las identidades requeridas; sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.