Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4368/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: El trabajador impugnaba en su demanda su afectación por un despido colectivo efectuado por su empleadora cuyo trámite de consultas concluyó con acuerdo. La sentencia de instancia estimó la demanda contra Serunión y declaró improcedente el despido y la sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó el recurso interpuesto por Serunión S.A. y revocó la sentencia de instancia y en su lugar desestimó la demanda y declaró procedente el despido del trabajador.

En casación para unificación de doctrina recurre el trabajador articulando cuatro motivos de recurso centrado el primero en la denuncia de incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia; la necesidad de que el empresario acredite la veracidad de los hechos que integran la carta de despido y justifican el mismo; la necesidad de justificar la suscripción de contratos posteriores al despido para ocupar los mismos puestos de trabajo sin acreditar circunstancias excepcionales; y finalmente en la propia justificación del despido colectivo que, según el recurrente, se ajustó a las mismas causas del ERTE que lo había precedido.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 22 de julio de 2022, R. Supl. 229/2022.

El actor presta servicios laborales para Serunión S.A., habiendo sido subrogado el 1 de enero de 2017; con antigüedad reconocida de 4 de octubre de 2002 y categoría profesional de cocinero. Su contrato se convirtió en indefinido el 4 de abril de 2003, y a partir del 1 de julio de 2013 pasó a jornada de 40 horas.

El 23 de octubre de 2020 la empresa solicitó un ERTE con efectos de 1 de octubre de 2020 hasta el 31 de enero de 2021 para un total de 306 trabajadores que afectaba a 18 trabajadores de la cafetería de la Base General Menacho en el que se indicaba que el anterior ERTE por fuerza mayor había sido como consecuencia directa del COVID y del Estado de alarma. La Junta de Extremadura declaró no constatada la existencia de fuerza mayor, y desestimado el recurso de alzada se interpuso demanda.

El 11 de febrero de 2021 el actor recibió un correo electrónico por el que se le comunicaba su afectación a un expediente de regulación temporal de fuerza mayor por limitación desde el 15 de febrero de 2021 hasta el 28 de mayo de 2021 que finalizó con acuerdo. Se extinguieron 31 contratos de trabajo del departamento de estructura.

El 6 de abril de 2021 se inició un nuevo periodo de consultas para un procedimiento de despido colectivo por causas organizativas y productivas, por pérdida de varios contratos rescindidos por el cliente y afectaba a 141 contratos. Se alcanzó un acuerdo y se acordó el despido de 123 personas entre las que estaba incluido el actor. Se realizaron dos informes técnicos en que se incluían una visión general de la restauración los cambios en la demanda teletrabajo cambios en la utilización de comedores escolares concluyendo con la existencia de causa productiva y para la Base General Menacho y CEFOT nº 1, donde se observaba una caída sostenida de los cubiertos: una reducción del 21% en la Base General Menacho y de un 26% en el caso de CEFOT nº 1, habiendo disminuido el número de plazas en los dos primeros meses de 2021; acumulando las caídas de 1.313 plazas en la Base General Menacho, lo que suponía una reducción del 14% con respecto a los dos meses del ejercicio anterior, y de 9.031 plazas en el caso de CEFOT nº 1 para el mismo periodo.

Ante esa situación la demandada planteó la amortización de 5 puestos de trabajo para los dos centros: 3 y 2 respectivamente, lo que supone una reducción de la plantilla conjunta de ambos del 9%. El ERE se centraba en causas técnicas organizativas o de producción y se incluían los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, siendo el principal su pertenencia a los distintos departamentos, unidades o centros de trabajo afectados por las pérdidas de contratos, siendo el resto por polivalencia funcional, productividad y experiencia profesional.

El 28 de mayo de 2021 el trabajador fue despedido al amparo del artículo 52.c ET consignándose en la carta de despido que se procedía a la amortización de su puesto de trabajo por causas organizativas y productivas.

El 6 de septiembre de 2021 se inició un nuevo procedimiento de despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo y que afectaba a 375 trabajadores.

El 2 de marzo de 2021 se estableció el acuerdo marco de servicios para el servicio de restauración colectiva en diversas bases del Ejército de Tierra, lote 13, el contrato administrativo de servicio de restauración, de abril a junio y que afectaba a la Base General Menacho. La empresa inició un periodo de consultas y finalmente se alcanzó un acuerdo el 24 de mayo de 2021.

La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador que pugnaba su afectación por un despido colectivo que había concluido con acuerdo, y declaró el despido improcedente, tras declarar probados los hechos de la carta de despido. Se argumentaba que el trabajador había estado anteriormente afectado por un ERTE por fuerza mayor motivado por la pandemia y que si bien las causas del ERE eran distintas no serían sobrevenidas y de tratarse de la misma causa no concurriría un elemento cualificador determinante. En cuanto a la concreta selección del trabajador la sentencia concluyó que no se habían aportado los parámetros necesarios para efectuar la comprobación de la aplicación de los criterios de selección en el caso del actor.

En suplicación recurrió Serunion y la Sala de Suplicación partió de que el despido colectivo por causas organizativas y productivas que había afectado a 123 personas de las 141 inicialmente previstas, había terminado con acuerdo y que la sentencia de instancia había considerado probados los hechos contenidos en la misma carta, que vendrían dados por un recorte de contratas y actuaciones desde 2018 hasta 2020; lo que implicaba una disminución de los servicios y en consecuencia un sobredimensionamiento de la plantilla.

En relación con el centro de trabajo del actor, en el que prestaban servicios 4 trabajadores, se planteaba la necesidad de amortizar 3 puestos de trabajo y la sentencia de instancia concluyó que si bien las causas del ERTE por fuerza mayor y del ERE por causas ETOP eran distintas, no eran sobrevenidas.

La Sala de Suplicación considera que en el caso de autos las causas no solo son distintas en su configuración legal, abstracta o genérica, por fuerza mayor limitativa y por causas ETOP, sino también en sus circunstancias concretas, esto es, como dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión suspensiva o extintiva.

Así las causas del ERE eran estructurales porque se trataría de una disminución de los servicios consecuencia de un recorte de contratas y actuaciones desde 2018 hasta 2020, que producían un exceso de plantilla que se trataba de corregir; y las causas del ERTE por fuerza mayor serían en todo caso coyunturales, derivadas de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la pandemia.

Además como consta en los hechos probados, el ERTE por fuerza mayor que afectaba a 306 trabajadores, entre los cuales figuraban los 18 que prestaban servicios en la cafetería de la Base General Menacho, no fue finalmente autorizado por la Junta de Extremadura y se encontraba en vía judicial que no constaba finalizada, por lo que no es posible la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta a que se refería la sentencia de instancia sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE.

La Sala de Suplicación considera que la sentencia de instancia había incurrido en la infracción que se denunciaba, porque pese a entender acreditados los hechos contenidos en la carta y agregados como justificativos del despido colectivo y sin razonar acerca de la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva se consideró improcedente el despido por entender que las causas seguidas, aun siendo distintas, no eran sobrevenidas respecto a las consideradas para un ERTE por fuerza mayor que ni siquiera llegó a ser autorizado; por lo que una vez acreditados los hechos contenidos en la carta de despido la decisión extintiva se muestra como razonablemente adecuada y proporcionada tal y como apreciaron los representantes de los trabajadores.

Respecto a la segunda cuestión que se suscita en suplicación referida a la selección del trabajador, la sala recuerda que los criterios de selección no solo se negociaron y acordaron sino que existió una lista nominal de trabajadores afectados, lo que desvirtúa el reproche de arbitrariedad o irracionalidad en la selección del trabajador afectado e incluido en dicha lista.

Así constaba que el trabajador prestaba servicios como cocinero en el centro de trabajo de la Base General Menacho con contrato indefinido a tiempo completo y antigüedad de 4 de octubre de 2002 y que en el momento del despido también prestaban servicios en el mismo centro un jefe de cocina con un contrato fijo discontinuo, y otros dos cocineros, ambos con contratos indefinidos pero a tiempo parcial. Además, el 7 de octubre de 2021 fue contratada en virtud de contrato de interinidad a tiempo completo una cocinera.

La sala considera que solo los primeros ordinales son relevantes porque la contratación posterior y por causa de interinidad de una nueva cocinera no afecta a la selección del trabajador, efectuada en mayo de 2021, ni tampoco pone de manifiesto la inexistencia de la causa en lo que se refiere al centro de trabajo, porque se efectuó transcurridos más de cuatro meses después del despido del trabajador.

Concluye la sentencia de suplicación que en instancia no se había fallado contra la empresa porque no hubiera aplicado correctamente los criterios de selección, sino porque no se habían aportado los parámetros necesarios para efectuar la comprobación de la aplicación de dichos criterios, es decir, los elementos probatorios que permitían comprobar si la aplicación de los criterios de selección había sido correcta.

Concluye la Sala de Suplicación que el hecho de que la empresa optase por despedir al único cocinero a tiempo completo, manteniendo los contratos de los otros dos cocineros, que además de tener una mayor o similar antigüedad eran a tiempo parcial, favorecía la flexibilidad empresarial, siendo el jefe de cocina el único trabajador que desempeñaba funciones superiores de control y supervisión, que no eran propias del trabajador despedido; conclusión a la que se llega valorando las distintas alternativas y las consecuencias de despedir a los otros trabajadores o al jefe de cocina, para concluir que, en contra de lo razonado por la sentencia de instancia, sí se dispone en los autos de parámetros que permiten enjuiciar la corrección del criterio de selección aplicado al trabajador despedido.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando cuatro motivos de recurso e invocando para cada uno una sentencia distinta de contraste.

Primer motivo de recurso: Se centra en las incongruencia omisiva y falta de motivación que la recurrente denuncia respecto de la sentencia de suplicación. La sentencia invocada de contraste es la dictada por esta Sala Cuarta, de 11 de febrero de 2020, RCUD 4043/2017.

Sentencia de contraste: La referencial apreció la incongruencia omisiva derivada de la falta de resolución por la sentencia de suplicación de las alegaciones relativas a la ausencia de aplicación al actor de los criterios adecuados de selección, sin que se pronunciara la sentencia recurrida sobre dichos criterios al resolver que la falta de acción procesal del actor impedía admitir el recurso a trámite, lo que se entendió como incongruencia omisiva y falta de motivación.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, porque se contemplan en ellas situaciones diferentes. En la sentencia de contraste se apreció incongruencia omisiva derivada la falta de pronunciamiento sobre el motivo alegado por el actor relativo a los criterios adecuados de selección del despido al apreciarse la falta de acción procesal. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, lo que el actor denuncia es que la Sala de Suplicación en lugar de revisar la causa de la mayor polivalencia del resto de sus compañeros, la ignora y se limita a descartar que la selección fuera arbitraria, irracional o caprichosa y que Serunion hubiera optado por despedir al único cocinero a tiempo completo y mantener los contratos de los otros dos cocineros. Sin embargo la sentencia de suplicación aborda la cuestión argumentando extensamente las consecuencias para la empresa del despido de cada uno de los compañeros del actor, para concluir finalmente que el hecho de que la empresa optase por despedir al único cocinero a tiempo completo, favorecía la flexibilidad empresarial, siendo el jefe de cocina el único trabajador que desempeñaba funciones superiores de control y supervisión, que no eran propias del trabajador despedido; siendo esa una conclusión a la que se llega la sentencia tras valorar las distintas alternativas y las consecuencias de despedir a los otros trabajadores o al jefe de cocina.

CUARTO.-

Segundo motivo de recurso: El segundo motivo de recurso se centra en la necesidad de que el empresario acredite la veracidad de los hechos que integran la carta de despido y justifican el mismo. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 1990, R. 3812/1990.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial los trabajadores, delegados de personal, habían sido objeto de despido disciplinario por haber impedido la entrada al centro de trabajo a otro trabajador que llegaba con anterioridad al resto del personal, para encender la caldera general. Se añadía que no obstante las advertencias del encargado general y del referido trabajador, le dijeron que si seguía yendo con anterioridad a la hora de entrada del resto de los trabajadores se atuviera a las consecuencias. Los trabajadores solicitaban que se suprimiera de los hechos probados que le habían hecho esa advertencia a su compañero, porque dicho cargo no se encontraba recogido en la carta de despido. Esta Sala Cuarta accedió a la supresión solicitada y concluyó que la conducta observada por los actores no debía calificarse de grave y por ello acreedora de la sanción disciplinaria, porque no se podía imputar a los trabajadores que hubieran ofendido verbal o físicamente a su compañero de trabajo, sino solo que le habían impedido la entrada a la hora que debía hacerlo, aunque no fuera la señalada para los demás.

Falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción e inexistencia de contradicción: El recurso adolece de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción porque la parte recurrente en su escrito de interposición se limita a manifestar que en el caso de la referencial esta Sala Cuarta estimó el recurso de los trabajadores y declaró improcedente sus despidos porque en la instancia se había declarado un hecho que no estaba recogido en la carta de despido.

Con tan escasa exposición y desarrollo de la sentencia de contraste no es posible deducir la contradicción que el recurrente pretende, omitiendo respecto de la referencial circunstancias esenciales como el hecho de contemplarse un despido disciplinario y la aceptación de una modificación de hechos probados, relevante en aquel caso; circunstancias que nada tienen que ver con el supuesto que se enjuicia en el presente recurso: un despido objetivo en el contexto de un despido colectivo y referido específicamente a la existencia de un ERTE previo y a los criterios de selección del trabajador, respecto del resto de los compañeros del centro de trabajo.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

QUINTO.-

Tercer motivo de recurso: El tercer motivo de recurso se centra en la necesidad de justificar la realización de contrataciones posteriores para ocupar los mismos puestos de trabajo, sin acreditación de circunstancias excepcionales. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2014, R. Casación 249/2013.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial la esta Sala estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa Vaersa y declaró no ajustado a derecho el despido colectivo impugnado. Tras rechazar las revisiones de hecho solicitadas, entendió que no hubo mala fe en el caso enjuiciado al haberse aportado suficiente información en el marco de constantes reuniones con negociación pero considera que no estaban justificadas nuevas contrataciones porque la medida de la reducción de las encomiendas de gestión servía para una reorganización de los recursos humanos. En los hechos probados de la sentencia de contraste constaba que la empresa había procedido a partir del 28 de diciembre de 2012 a comunicar a los trabajadores de forma individual y nominativa la extinción de sus contratos de trabajo por causa objetivas alegándose la procedencia de la amortización de sus puestos de trabajo al finalizar la encomienda en la que estaban adscritos costando igualmente que durante los últimos meses del año 2012 y primeros del año 2013 se formalizaron contratos externos mediante expedientes de licitación para la prestación de servicios por parte de la Generalitat valenciana que afectaban a servicios de vigilancia para las instalaciones de la empresa Baeza así como de eliminación de arrastre de madera trituración de restos y desbroces en montes existentes en parques naturales de esta comunidad mantenimiento de áreas de cortafuegos servicios de limpieza en las oficinas de los parques naturales de las 3 provincias que integran la Comunidad Autónoma igualmente el servicio de tratamiento de diversas instalaciones con riesgo de legionella igualmente durante los años 2012 y 2013 Baeza había venido efectuando ofertas de trabajo mediante procesos de selección ascendiendo a 88 durante el primer año y a 7 procesos en lo que iba del año 2013. La sala concluyó en ese caso que del relato de hechos probados se desprendía que invocadas por la parte empresarial causas organizativas y con independencia el mayor o menor acierto en la conque creación de las encomiendas que podían permitir el mantenimiento de determinados puestos de trabajo la empresa había procedido a incorporar nuevos trabajadores a la plantilla durante el año 2012 lo que difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste lo que se constataba era que la empresa demandada había procedido a la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas, alegando la procedencia de la amortización de los puestos de trabajo al finalizar la encomienda en la que los trabajadores estaban adscritos y al tiempo había venido efectuando ofertas de trabajo mediante procesos de selección ascendiendo a 88 durante el primer año y a 7 procesos en el año 2013, lo que llevó a la Sala a concluir que difícilmente podía justificarse la necesidad de amortizar los puestos de trabajo.

Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida, en la que la única circunstancia que se añade al hecho de la extinción del contrato del trabajador, un vez valorada la corrección de los criterios de selección del demandante, en el contexto del despido colectivo, es que tras el despido del actor el 28 de mayo de 2021, el 7 de octubre de 2021 había sido contratada en virtud de contrato de interinidad a tiempo completo una cocinera, considerando la sentencia de suplicación que esta circunstancia no era relevante, porque la contratación posterior por causa de interinidad no afectaba a la selección del trabajador, efectuada en mayo de 2001, ni ponía de manifiesto la inexistencia de causa en lo que se refería al centro de trabajo, porque se había producido transcurridos más de cuatro meses después del despido del trabajador pudiendo haber variado las necesidades productivas y además había sido por interinidad, ya fuera porque el puesto estaba vacante o para sustituir a otro trabajador con reserva de puesto, sin que del hecho probado se pudiera inferir que dicha prestación de servicios fuera simultánea, es decir que a fecha de 7 de octubre de 2021 prestarán servicios en la base 3 cocineros.

SEXTO.-

Cuarto motivo de recurso: El cuarto motivo de recurso, que se formula cautelan, se centra en el análisis del despido colectivo, que según el recurrente se ajustó a las mismas causas del ERTE que lo había precedido. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de octubre de 2020, R. Supl. 27/2020.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el centro de trabajo de la empresa era un restaurante que ocupaba 13 trabajadores fijos dedicados a la actividad de hostelería y la autoridad laboral autorizó a la empresa un ERTE, el 6 de abril de 2020, para la extinción/suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor desde el 14 de marzo de 2020; duración máxima igual a la del Estado de Alarma decretado por el R.D. 463/2020 de 14 de marzo y sus sucesivas prórrogas. El 24 de julio de 2020 la empresa convocó a la representación de los trabajadores a una reunión en relación con un despido colectivo de todos los trabajadores adscritos al centro de trabajo. En la memoria se decía que conforme a la documentación contable que la sociedad presentaba no era capaz de continuar soportando las elevadas pérdidas tanto actuales como previstas, proponiendo el cierre del negocio, teniendo en cuenta las pérdidas actuales y las que se habían producido con anulación de todas las reservas de bodas y grandes eventos contratados para el segundo semestre de 2020. UGT sostenía, entre otras razones, lo injustificado del despido por estar vigente el ERTE suspensivo por fuerza mayor, que había sido considerado suficiente y proporcional para paliar la situación económica de la empresa negando la proporcionalidad de la medida acordada. La nulidad se sostenía en la no aportación de la clasificación profesional de los trabajadores, de las cuentas del ejercicio 2019, ni de las provisionales de 2020, sosteniendo que la causa de despido era la misma que había justificado el ERTE de suspensión y que se había producido dentro de su periodo de vigencia.

La referencial argumenta que el despido colectivo que intentaba la empresa se basaba en causas económicas, como eran las pérdidas previstas para el año 2019, porque los resultados de los ejercicios 2017 y 2018, además de ser irrelevantes por la fecha de la subrogación, habían sido positivos y el IVA declarado de 2019 fue compensado con resultado final positivo. Esos datos, dice la Sala, si bien formalmente son distintos del cierre obligado no son nuevos y además de no quedar acreditados porque databan de antes del 14 de marzo de 2020 impedían que fueran causa de despido colectivo cuando tampoco constaba la cancelación por los clientes, sino la devolución de la fianza, lo que llevaba a pensar que había sido una anulación por parte de la empresa. Además en aquel caso el número de reservas era muy superior al de fianzas devueltas lo que tampoco concordaba con el motivo de la empresa de entender que eran anulaciones de los clientes, lo que lleva a considerar a la Sala la existencia de un dato significativo de desinformación junto con la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo, lo que lleva a la referencial a concluir que el despido colectivo se basaba en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID, siendo la consecuencia de ello la declaración de su nulidad.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque los hechos enjuiciados en cada una contienen circunstancias singulares que son distintas en cada caso y relevantes en la argumentación de las respectivas Salas, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste se enjuiciaba un despido colectivo en el que el sindicato actuante sostenía lo injustificado del mismo por estar vigente un ERTE suspensivo por fuerza mayor, que había sido considerado suficiente y proporcional para paliar la situación económica de la empresa, y la nulidad se basaba, además, en la no aportación de la clasificación profesional de los trabajadores, de las cuentas del ejercicio 2019, ni de las provisionales de 2020. La referencial argumenta entonces que los datos ofrecidos por la empresa no era nuevos, además de no quedar acreditados, porque databan de antes del 14 de marzo de 2020, no constando tampoco la cancelación por los clientes, sino la devolución de las fianzas, lo que llevaba a pensar que había sido una anulación por parte de la empresa, siendo el número de reserva muy superior al de fianzas devueltas lo que tampoco concordaba con el motivo de la empresa, por lo que concluyó la Sala que el dato significativo de desinformación junto con la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio, llevaba a concluir que el despido colectivo se basaba en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID, siendo la consecuencia de ello la declaración de su nulidad.

Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida en el que se impugna de manera individual el despido objetivo de un trabajador en el contexto de un despido colectivo en el que se alcanzó acuerdo con los representantes de los trabajadores; y en el que constaba con anterioridad un ERTE por fuerza mayor motivado por la pandemia. La Sala concluyó en ese caso que las causas no sólo eran distintas sino también las circunstancias concretas y las dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión suspensiva o extintiva. Así las causas del ERE eran estructurales para la Sala, porque se trataría de una disminución de los servicios como consecuencia de un recorte de contratas y actuaciones desde el 2018 hasta el 2020 y que producían un exceso de plantilla que se trataba de corregir mediante la extinción de los puestos de trabajo sobrantes para acomodar la plantilla a las necesidades productivas y organizativas en la empresa; y las causas del ERTE por fuerza mayor serían en todo caso coyunturales, porque se referían a las limitaciones de la actividad derivada de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la pandemia; siendo además que el ERTE por fuerza mayor, que afectaba 306 trabajadores (entre los que figuraban los 18 que prestaban servicios en la cafetería de la Base General Menacho) no fue finalmente autorizado, y no cabía partir de la vigencia del ERTE por fuerza mayor, porque el objeto de la impugnación individual era el ERE.

SÉPTIMO.-

Falta de fundamentación de la infracción legal: La parte recurrente al enunciar cada uno de los motivos de recurso cita como preceptos infringidos diversos artículos pero no expone las razones de dicha infracción a través del correspondiente motivo de casación (224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal).

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

OCTAVO.-

Por providencia de 19 de mayo de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradición con respecto al motivo segundo, y posible falta de fundamentación de la infracción legal, respecto de todos los motivos.

La parte recurrente, en su escrito de 1 de junio de 2023 renuncia a los motivos de casación tercero y cuarto, considerando que respecto de los motivos de infracción procesal debe ser dicha cuestión la que centre el objeto de la comparación entre las sentencias, concluyendo que en el presente existe homogeneidad entre las sentencias comparadas. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.