Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1409/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. La atora prestó servicios para el Banco Herrero desde 30/10/2000 y en 2002 fue absorbida por el Banco Sabadell, el 15/02/2007 causó baja voluntaria en el Banco Sabadell. El 21/02/2007 pasó a prestar servicios para la CAM, en 2011 se transformó en Banco CAM, siendo absorbido el 1/01/2013 por Banco Sabadell. El 11/03/2022 se le envió comunicación extintiva con efectos de 31/03/22. El 19/10/2021 el expediente de despido colectivo concluye con acuerdo, y la decisión no ha sido impugnada por los legitimados a través del art. 124 LRJS. Conta en el HP 4 los criterios de selección de personal fijados, principalmente la voluntariedad, recogiendo el punto II b) que se considerará antigüedad la fecha de inicio de la prestación de servicios en Banco Sabadell o en la entidad respecto de la que el Banco se haya subrogado legalmente, fijándose igualmente que como fecha final para el cómputo de la antigüedad se tomará el 30/09/21 (salvo cuando sea aplicable la indemnización mínima legal que será la de la extinción del contrato). La trabajadora solicitó por escrito adscripción voluntaria el 12/11/21. Constan en el HP 6 las consultas que realizó previamente, relativas a condiciones económicas siendo respondida que aun teniendo conocimiento del reconocimiento de antigüedad a efectos indemnizatorios de 30/10/2000 se le indicó montante de la indemnización, calculándose con la antigüedad definida en el acuerdo, siendo en su caso la antigüedad de 21/02/2007. Se manifestó disconformidad por el sindicato APROBAS y por la actora, respondiendo en los mismos términos la empresa siendo la fecha 21/02/2007. Así como se le indicó que encontrándose en periodo de adhesión voluntario si no deseaba que su despido se rigiese por el Acuerdo de 19/10/21 no tenía por qué adherirse al mismo y si lo hacía se vería vinculada en sus términos. En la hoja informativa para la adscripción voluntaria se indicaba como fecha de antigüedad de la trabajadora 21/02/2007 Fecha fin 30/09/21 indemnización 93.129,97€, adhiriéndose la actora voluntariamente el 12/11/21, siendo aceptada el 2/12/21.

El 18/03/22 tras recibir comunicación definitiva de extinción de contrato e indemnización, nuevamente la actora remitió queja a la empresa, recibiendo comunicación de la empresa 23/03 reiterándose en que ya se le habían expuesto los términos de adhesión al ERE antes de que decidiera voluntariamente adherirse al mismo.

CAM reconoció a la trabajadora mediante un acuerdo particular a efectos indemnizatorios una antigüedad de 30/10/2000, en CAM sus nóminas aparecen como antigüedad 21/02/2007, en Banco Sabadell aparece como antigüedad 1/01/12, constando alta en el Grupo 21/02/2007. En consulta en 2015 realizada por la actora se le respondió que consta la fecha indicada como fecha de efectos indemnizatorios y que las fechas que aparecen en los recibos son correctas al hacer referencia a antigüedad trienios. De estimarse la demanda la cantidad máxima ascendería a 130.254 €. Recurre la actora.

La Sala, denunciada infracción del art. 44 ET y la jurisprudencia que lo interpreta y del art. 24.1 CE y la doctrina de la STS 140/2021, circunscribiendo la cuestión a determinar la fecha de antigüedad a efectos del cálculo de su indemnización. Atendió al relato fáctico, la trabajadora comenzó a prestar sus servicios en el Banco Herrero en 2000 fue subrogada por absorción en 2002 y el 15/02/07 causó baja voluntaria en el Banco Sabadell, y a partir de 21/02/2007 pasó a la CAM, incorporándose al Banco CAM en 2011 volviendo a prestar servicios en el Banco Sadadell tras la absorción por éste del Banco CAM. Indicó que en condiciones normales la fecha de antigüedad a efectos indemnizatorios será la de 30/10/2000 pero en el caso la extinción no fue ordinaria sino deriva de despido colectivo que concluyó por Acuerdo, la trabajadora se adhiere a él voluntariamente mediante baja indemnizada en los términos regulados en el expediente. Nadie le obligó, libre y consciente se adhiere, consta en la hoja informativa fecha de antigüedad: 21/02/07 y fecha de fin: 30/09/21, y montante; sabía lo que firmaba, conocía la fecha que inició la prestación de servicios en la CAM y realizó numerosas consultas y el 12/11/21 se adhirió. Concluyó que percibe una indemnización sustancialmente superior a la que hubiera percibido de no firmar el Acuerdo (incluso si se considerase la fecha defendida por la actora calculada con la indemnización legal sería muy inferior e incluso si hubiera sido declarado improcedente el despido sería también muy inferior), siendo mejorada por la empresa, no conforme no debía haber firmado y la adscripción fue voluntaria. Respecto a la alegación de la STS 140/2021 consideró que no resultaba de aplicación por estudiar la vulneración de la tutela judicial efectiva en caso de resoluciones judiciales que impiden fiscalizar en procesos individuales las causas del despido colectivo, sin cuestionarse en este proceso las causas.

Se plantean dos motivos de recurso.

MOTIVO 1º: Respecto del primer motivo el núcleo de la contradicción suscitado por la parte recurrente consiste en la posibilidad de revisar las causas de despido colectivo de las que deriva la extinción de la relación laboral con motivo del Acuerdo del periodo de consultas, aun no siendo impugnado por la representación legal de los trabajadores por el procedimiento del art. 124 LRJS. Cuestiona que mediante demanda individual pueda plantearse la concurrencia de las causas justificativas del despido estimadas suficientes en el Pacto adoptado por las representaciones de la empresa y trabajadores cuando se trata de cuestiones particulares que inciden en el trabajador. Denuncia infracción del art. 24 CE en relación con la doctrina de la STC 200/187, de 16 de diciembre.

La sentencia de contraste es la STC 140/2021 de 12 de julio de 2021 (rec. amparo 5508/2018), estimatoria del recurso de amparo que declaró vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de los demandantes art. 24.1 CE y declaró la nulidad de las sentencias del TS y del TSJ y retrotrajo las actuaciones hasta el momento anterior de dictar sentencia para que se proceda respetuosamente con el derecho fundamental vulnerado.

Los actores reclamaron por despido improcedente y cantidad contra el Ayuntamiento por entender que las causas en las que se fundó el despido objetivo que trajo causa del ERE que concluyó por acuerdo las causas eran falsas no concurriendo. El JS desestimó la acción de despido y estimó la reclamación de cantidad, se firmó Acuerdo de despido colectivo, comunicada la extinción a los trabajadores por causas productivas y organizativas y descartó la posibilidad de conocer sobre las causas entendiendo que se reserva a los representantes de los trabajadores no apreciando los motivos de ilicitud no estimando acreditado engaño, ni indicios de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la consecución del acuerdo. Cuestionado ante el TSJ la inexistencia de causas objetivas, se desestimó la Suplicación al entender que si el ERE finaliza con Acuerdo no se puede cuestionar su contenido paccional lo que cuestionaría actuación de las partes contradiciendo el principio general de repercusión de los actos de los representantes en la esfera jurídica de los representados. SI finaliza sin Acuerdo y no hay impugnación colectiva es cuando tiene sentido la previsión de que el trabajador cuestiones cada ámbito del procedimiento del art. 51.2 ET. El TS apreciando desestimó el recurso considerando que el legislador en el ámbito procesal deriva a los procesos colectivos la discusión sobre la concurrencia de causas justificativas de la medida que inciden en todos y reserva el pleito individual exclusivamente para el análisis de cuestiones particulares que incidan en cada uno de los trabajadores, y la atribución de litispendencia y cosas juzgada al proceso colectivo frente al individual, considerando que en el proceso de conflicto colectivo se discute la concurrencia de las causas legales con reserva del individual estrictamente las cuestiones particulares. Recurren en amparo los trabajadores.

El TC, denunciada infracción del art. 24.1 CE por vulneración de la tutela judicial efectiva sin indefensión por haberse apreciado judicialmente la imposibilidad de debatir en un procedimiento individual las causas que motivan la adopción de los despidos en un ERE que concluye con Acuerdo y sin fijarse restricciones no por el legislador en la norma sustantiva ( art. 51 ET) ni por la norma procesal ( art. 124.13 LRJS) y por vulneración del art. 14 CE. Sobre el art. 14 CE alegado que se dictaron pronunciamientos previos en procesos individuales en los que sí dilucidó sobre la concurrencia de causas del despido, resolvió que no se agotó la vía precedente, no se interpuso incidente de nulidad. Sobre el art. 24.1CE observó que quedó imprejuzgada la legalidad de la medida extintiva al apreciar os órganos judiciales colegiados que no era posible dirimir en un proceso individual la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo. Enjuició desde el prisma del acceso a la jurisdicción, al haberse resuelto en sede judicial sólo un ámbito limitado, que excluye el Acuerdo, de manera que las causas quedan inmunes a la impugnación en ese proceso individual. Apreció que la interpretación del órgano judicial restringe indebidamente que la pretensión pueda ser sometida a conocimiento de los órganos judiciales en la faceta de acceso al proceso del art. 24.1 CE, cercena las posibilidades de ejercicio del derecho sin causa legal expresa que lo autorice. Razonó que ello se corrobora porque el art. 122.1 LRJS al que remite expresamente el art. 124.13 dispone la declaración de improcedencia si no se acreditan la causa legal indicada en la comunicación escrita y la sentencia ha minimizado el valor del mandato, cuando la actual remisión se fijó por RD-Ley 3/12 que atribuyó el conocimiento de los despidos colectivos al orden social y la vigencia de los preceptos no permite prescindir de su aplicación aun cuando se considere que no se acomodan al régimen procesal, tampoco impide el cuestionamiento de las causas del despido colectivo en procedimientos individuales el art. 56.4 ET, ni presume que el acuerdo alcanzado comporte presunción de existencia de las causas.

Concluyó que cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por la representación legal de los trabajadores en procedimiento colectivo la regulación legal no impide que en procesos individuales el órgano judicial pueda dilucidar sobre la realidad de las causas invocadas aunque se hubiera alcanzado un Acuerdo; apreciando que el régimen legislativo no es homogéneo para el ejercicio de acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva, apreciando la lesión del art. 24. CE, estimando el recurso.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva ya que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva pues en la sentencia recurrida en suplicación lo que se debatió fue la fecha de la antigüedad que ha de reconocérsele al actor (la considerada de 21/02/2007 o la que sostiene la actora de 30/10/2000) invocando en referencia a esta cuestión el art. 24.1 CE. Según establece la doctrina de la Sala Cuarta se exige que la identidad se produzca a partir de la controversia suscitada en suplicación, y respecto de la fecha de la antigüedad se denunció infracción del art. 44 ET y art. 24.1 CE pero en ningún caso se planteó la posibilidad de revisar las causas de despido colectivo de las que deriva la extinción de la relación laboral acordadas en periodo de consultas, aun no impugnado por la representación legal de los trabajadores por el procedimiento del art. 124 LRJS, ni sobre si en demanda individual se puede plantear la concurrencia de las causas justificativas cuando se trata de cuestiones particulares que inciden en el trabajador, ni tampoco la vulneración de la vertiente de la tutela judicial en el acceso a la jurisdicción, ni fue debatida, y una cuestión suscitada en suplicación y el motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la LRJS se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto término de referencia.

Pues como señala la sentencia recurrida tampoco fue el objeto del proceso las causas que motivaron el despido colectivo, sin cuestionarse éstas por la actora, que sólo suscitó el debate sobre cuál ha de ser la antigüedad que debe reconocérsele.

SEGUNDO.- MOTIVO 2º: El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente para el segundo motivo consiste en determinar si la trabajadora puede reclamar la antigüedad anterior (acorde con la realidad de los hechos) y si lo contrario supone una renuncia prohibida por el art. 3.5 ET. Cuestiona si la firma de adhesión voluntaria de la trabajadora al despido colectivo pactado cuando conlleva esa renuncia es contraria a la prohibición de renuncia de derechos, y si la antigüedad es un derecho indisponible e irrenunciable. Denuncia infracción del art. 3.5 ET en relación con STC 200/187, de 16 de diciembre y la doctrina de los actos propios que acoge la jurisprudencia que cita (rcuds. 560/2018 y 400/19).

La sentencia referencial es la STSJ de Baleares, de 8 de marzo de 2022 (rec. 471/2021), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria de la demanda que declaró que la fecha de antigüedad de la actora en la empresa era 1/05/2000. La actora prestó servicios para GROUNDFORCE PMI 2015 UTE desde 10/12/15 iniciando su prestación en la empresa AIR el 1/05/2000 con diversos contratos temporales por circunstancias de la producción y después novándose en indefinido el 4/11/03, fue subrogada por GROUNDFORCE el 10/12/15. En sus nóminas figura como fecha de antigüedad 4/11/2003. El 2/04/18 suscribió un Acuerdo con la empresa modificando la cláusula 5ª del contrato inicial sobre la retribución anual y añadiendo una 9ª donde consta que se le reconoce antigüedad de 4/11/2003. Constan en el HP 6 las empresas que integran la UTE, es de aplicación el III CC de asistencia en tierra en aeropuertos. Recurre la empresa.

La Sala, denunciada infracción de la doctrina de los actos propios al haberse incluido la cláusula que se le reconoce la antigüedad desde 4/11/03 tratándose de una novación contractual y no supone renuncia de derecho alguno. La Sala remite a su doctrina (que ya ha resuelto en recs. 560/18 y 400/19) sobre la acción declarativa de reconocimiento de antigüedad, estimando que se puede ejercitar mientras esté viva la relación laboral e incluso extinguida si concurre interés legítimo, sin apreciar actuación contra sus propios actos de la actora y puede solicitar judicialmente la antigüedad anterior acorde con la realidad de los hechos, otra cosa supondría renuncia prohibida por el art. 3.5 ET, desestimando el recurso.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de una cuestión nueva ya que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva pues en la sentencia recurrida en suplicación lo que se debatió fue la fecha de la antigüedad que ha de reconocérsele a la actora (la considerada de 21/02/07 o la que sostiene la actora de 30/10/2000) Según establece la doctrina de la Sala Cuarta se exige que la identidad se produzca a partir de la controversia suscitada en suplicación, y respecto de la fecha de la antigüedad se denunció infracción del art. 44 ET y art. 24.1 CE no se planteó la renuncia de derechos respecto de la antigüedad ni su indisponibilidad ni fue debatida, y una cuestión suscitada en suplicación y el motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la LRJS se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto término de referencia. Por otro lado, en la sentencia recurrida se produce una extinción colectiva en el marco de un ERE, mientras la Sentencia referencial aborda un debate sobre la antigüedad en el contexto de una modificación sustancial acordada entre trabajadora y empresa y, por tanto, en una relación laboral no extinguida.

TERCERO.- En sus alegaciones la parte recurrente reconoce que en ningún caso se planteó la vulneración de la vertiente de la tutela judicial efectiva considera que el motivo 7º sí tuvo por objeto la vulneración al denegar la revisión de causas del despido colectivo y manifiesta también que coincide con lo esgrimido el recurso de suplicación, e igualmente manifiesta que respecto al segundo motivo el recurso sí tuvo por objeto de debate la renuncia de derechos respecto de la antigüedad y su indisponibilidad, con referencias a los motivos tercero y sexto reproduciendo parte de la sentencia, pero como se ha argumentado y razonado en el Fundamento Jurídico Primero y también en el Segundo de este Auto. lo que se debate en suplicación no son las cuestiones que se suscitan en casación para la unificación de doctrina, en ningún caso se suscita el debate de la revisión de las causas de despido colectivo acordadas aun no siendo impugnadas por la representación legal ni tampoco el planteamiento en demanda individual de concurrencia de causas de despido colectivo como lo plantea la recurrente, tampoco hubo controversia en relación a la irrenunciabilidad ni la indisponibilidad de la fecha de antigüedad reconocida a efectos de indemnización. Constituyendo ambos puntos de contradicción traídos a la unificación de doctrina cuestiones nuevas. Y no habiéndose planteado ninguna de las dos controversias en suplicación, se trata de una cuestión nueva. La identidad se produce a partir de la controversia en suplicación, no pudiendo apreciarse, en el caso contradicción del art. 219.1 LRJS.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.